Mer restriktiv bedömning av avvikelser?

SAMMANFATTNING:

Det är fortfarande inte helt klart var gränsen går beträffande vilken typ av avvikelser från obligatoriska krav som kan accepteras. Aktuellt fall skulle kunna tolkas som en återgång till en mer restriktiv bedömning. Fallet skulle också kunna tolkas som en nyansering på det sättet att en avgörande faktor är om avvikelserna har betydelse för utvärderingen av upphandlingen.

BAKGRUND:

WessmanBarken Vatten & Återvinning AB, WBAB, genomförde en upphandling avseende VA enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. Skanska Sverige AB tilldelades kontraktet. WBAB förkastade anbudet från FRS Sverige AB med hänvisning till att FRS till sitt anbud hade bifogat en felaktig, tidigare, version av en handling benämnd ”10.1 Mängdförteckning”.

FRS ansökte om överprövning och menade att upphandlingen skulle göras om, varvid FRS:s anbud skulle beaktas. FRS menade att deras felaktiga mängdförteckning inte påverkade anbudets beräkning eller korrekthet och att det var oproportionerligt att förkasta anbudet för en mindre brist. Samtidigt ansåg FRS att WBAB:s handläggning varit bristfällig, eftersom flera versioner av handlingen låg upplagda vid sista anbudsdagen. FRS anmärkte också på att det saknades en beskrivning av vilket förfarande som skulle tillämpas. Avslutningsvis menade även FRS att övriga anbud hade brustit avseende krav om behörig firmatecknares underskrift.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten:

Förvaltningsrätten bedömde att det saknades anledning att ingripa med hänvisning till att det saknades beskrivning av hur förfarandet skulle gå till. FRS hade inte visat hur den påstådda bristen skulle innebära skada och inte heller påtalat bristen.

Förvaltningsrätten höll med om att upphandlingsdokumenten varit ostrukturerade och att vissa inaktuella handlingar förekommit, men konstaterade att det ligger ett stort ansvar på den enskilde anbudsgivaren att noggrant ta del av samtliga upphandlingsunderlag, inklusive kompletteringar samt att det vid tveksamheter åligger den enskilde anbudsgivaren att efterfråga ytterligare information. Förvaltnings­rätten konstaterade dock att mängdförteckningen var ett obligatoriskt krav och att FRS inte hade gett in den handling som efterfrågats. Omständigheten att det endast förekommit små materiella skillnader medförde enligt förvaltningsrätten ingen annan bedömning.

Beträffande omständigheten att övriga anbud saknade underskrift av registrerade firmatecknare konstaterade FRS att andra än registrerade firmatecknare kan vara behöriga och att FRS inte visat att samtliga övriga anbud varit behäftade med brister.

Förvaltningsrätten avslog därför FRS ansökan om överprövning. FRS överklagade i sin tur förvaltningsrättens dom till kammarrätten.

Kammarrätten:

Kammarrätten instämde inledningsvis i förvaltningsrättens bedömning avseende FRS:s påståenden om att upphandlingsunderlaget saknade beskrivning om förfarande samt att upphandlingsunderlaget inte skulle ha varit transparent avseende vilken mängdförteckning som skulle ges in med anbudet.

Kammarrätten konstaterade kortfattat att det inte varit i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta FRS:s anbud, eftersom man inte hade uppfyllt detta krav.

Kammarrätten uppehöll sig något längre kring FRS invändning avseende att övriga anbud inte heller skulle ha uppfyllt samtliga obligatoriska krav och då särskilt eftersom tre av de övriga anbudsgivarna hade låtit respektive vd signera anbuden. FRS:s invändning var kopplad till att anbuden inte varit undertecknade av behörig firmatecknare. Kammarrätten föll i sin bedömning tillbaka på ABL och konstaterade att ett bolags VD har behörighet att teckna firma avseende löpande förvaltningsåtgärder (8 kap. 36 § ABL), men konstaterade att det är upp till respektive bolag att bedöma vad som ryms inom den löpande förvaltningen. Kammarrätten bedömde att FRS inte fört fram tillräckligt stöd att övriga anbud inte uppfyllt kravet på att anbuden skulle signeras av behörig firmatecknare.

Kammarrätten avslog överklagandet.

ANALYS:

Huvudregeln är att obligatoriska krav ska upprätthållas under hela upphandlingsprocessen (jfr HFD 2016 ref. 37 II).

I detta mål bedömde kammarrätten att det var korrekt att förkasta FRS:s anbud, eftersom inte den korrekta, senaste, versionen av mängdförteckningen bifogats anbudet. Bedömningen kan framstå som sträng med hänsyn till att FRS hade bifogat en tidigare version av mängdförteckningen som uppvisade relativt små skillnader mot den slutliga.

En jämförelse kan göras med kammarrätten i Stockholms prövning gällande om polismyndigheten brutit mot likabehandlingsprincipen genom att inte förkasta ett anbud som brutit mot ett obligatoriskt språkkrav (mål nr 5890-24). I det fallet bedömde kammarrätten att det skulle vara oproportionerligt att förkasta anbudet med hänvisning till att uppgifterna framstått som oväsentliga vid utvärderingen av anbudet.

Det nu aktuella fallet skulle kunna tolkas som en återgång till en mer restriktiv bedömning av avvikelser från obligatoriska krav, men avgörandet skulle också kunna tolkas som en nyansering på det sättet att en materiell bedömning ska göras av avvikelsens betydelse för upphandlingen. I aktuellt fall var det av betydelse för utvärderingen att rätt version av mängdförteckningen bifogades, vilket innebär en skillnad mot avgörandet i mål nr 5890-24.

MÅL:

Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2985-24

TEXT: Magnus Myrbäck Ivarsson, Michelle Green, Advokatfirman Lindahl