Förslag 3: Ta bort verksamhetskriteriet i Hamburg-undantaget

Advokatfirman Kahn Pedersen har tagit fram 15 förslag för en bättre upphandlingslagstiftning. Synpunkterna är inskickade till EU-kommissionen i ett samrådsyttrande och kommer att presenteras ett och ett här på Inköpsrådet under våren och sommaren. Den här gången handlar det om det så kallade Hamburg-undantaget.

Undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter (Hamburg-undantaget) framgår av 3 kap. 17-18 §§ LOU. Enligt bestämmelserna omfattas inte kontrakt som ingåtts mellan två eller flera upphandlande myndigheter om vissa villkor är uppfyllda.

För det första ska kontraktet inrätta eller genomföra ett samarbete som ska säkerställa att offentliga tjänster tillhandahålls och syfta till att myndigheternas gemensamma mål ska uppnås. För det andra ska samarbetet endast styras av överväganden som hänger samman med allmänintresset. Slutligen krävs att omfattningen av de deltagande myndigheternas verksamhet på den öppna marknaden understiger 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet.

Att det ska vara fråga om ett samarbete som styrs av allmänintresset och som syftar till att nå mål som är gemensamma för myndigheterna utgör en kodifiering av EU-domstolens tidigare praxis. Däremot har EU-domstolen inte uttalat något om att myndigheternas verksamhet på den öppna marknaden måste vara begränsad. Att ett verksamhetskriterium gäller som en förutsättning för att undantaget ska kunna användas är alltså något som har tillkommit genom lagstiftningen i EU-direktiven.

Verksamhetskriteriet vid upphandling mellan upphandlande myndigheter motsvarar verksamhetskriteriet vid intern upphandling (Teckal-undantaget) och förefaller vara tydligt inspirerat av det. Verksamhetskriteriet vid intern upphandling har dock en tydlig koppling till det för intern upphandling specifika kontrollkriteriet på så sätt att en juridisk persons självständighet, gentemot den organisation som kontrollerar den, ökar om den bedriver extern verksamhet i mer betydande omfattning.

Detta framgår av uttalanden från EU-domstolens praxis. Enligt vår mening är behovet av ett verksamhetskriterium inte lika påtagligt vid upphandling mellan upphandlande myndigheter, eftersom det inte råder något kontrollförhållande mellan parterna. Det är också tveksamt om de myndigheter som deltar i samarbetet drar några egentliga konkurrensfördelar av samarbetet som de sedan kan utnyttja på den öppna marknaden, detta eftersom samarbetet endast får avse offentliga tjänster.

Det finns även en rad frågor om hur verksamhetskriteriet vid gemensam upphandling ska tillämpas. Det framgår exempelvis inte av LOU-direktivet eller av dess skäl vad som menas med verksamhet på den ”öppna marknaden”. Det är oklart om all verksamhet som riktas mot någon annan juridisk person än den myndighet som det aktuella samarbetet sker med ska ses som verksamhet på den öppna marknaden.

En annan fråga är vad som gäller om en myndighet bedriver samma typ av verksamhet i flera olika separata samarbeten för att nå gemensamma mål med olika myndigheter. En möjlig tolkning är att med ”verksamhet på den öppna marknaden” endast avses sådan verksamhet som myndigheten tillhandahåller mot ekonomisk ersättning, men om den tolkningen är korrekt framgår inte av direktivet.

Ytterligare en fråga är hur den verksamhet som berörs av samarbetet ska avgränsas. Det är inte klart om det är det den typ av verksamhet som bedrivs inom samarbetet som avses eller om det endast är den verksamhet som faktiskt bedrivs inom samarbetet som avses.

Sammanfattningsvis är verksamhetskriteriet vid upphandling mellan upphandlande myndigheter svårtolkat. Det kan dessutom ifrågasättas om det finns något egentligt behov av ett verksamhetskriterium, eftersom det inte finns något kontrollförhållande mellan parterna. Eftersom verksamhetskriteriet inte verkar vara nödvändigt och dessutom är otydligt, bör det tas bort från undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter.