ESPD (Europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet) är en av de större nyheterna i nya LOU. Ida-Maria Andersson och Malin Grundström tipsar dig som leverantör om vad du bör tänka på kring ESPD i ditt anbud.
Så I nya LOU har upphandlande myndigheter ålagts en större skyldighet att kontrollera leverantörer som tilldelas kontrakt. Även de företag vars kapacitet vinnande leverantör åberopar ska kontrolleras. ESPD är ett nytt formulär där anbudsgivare kan ge en egenförsäkran istället för att lämna in bevis för teknisk och yrkesmässig kapacitet samt ekonomisk stabilitet redan i anbudet.
Syftet med ESPD är att förenkla för anbudsgivare, men det kvarstår frågetecken kring ESPD som gör att det kan ifrågasättas om ESPD lett till de förenklingar man hoppats på.
Skyldigheten att acceptera ESPD som egenförsäkran gäller för direktivstyrda upphandlingar inom LOU. För upphandlingar inom LUF finns inte samma skyldighet för upphandlande enhet att acceptera ESPD. Denna artikel är alltså tillämplig vid LOU-upphandlingar över tröskelvärdet.
Upphandlande myndighet ska möjliggöra för anbudsgivare att lämna egenförsäkran enligt ESPD. Här vill vi passa på tipsa alla upphandlare att det underlättar mycket för mindre leverantörer om ni lägger med ett påbörjat ESPD-formulär till upphandlingsdokumenten. Att bara hänvisa till EU-kommissionens hemsida för användande av ESPD kan skapa förvirring och osäkerhet hos anbudsgivarna, vilket i värsta fall kan medföra fel som leder till att anbud måste förkastas.
Anbudsgivare kan antingen lämna egenförsäkran i form av ESPD med anbudet eller lämna de bevis som efterfrågas i upphandlingsdokumenten. Anbudsgivare har alltså inte en skyldighet att använda ESPD. Om du som leverantör väljer att använda ESPD måste upphandlande myndighet godta det som ett preliminärt bevis på att du uppfyller samtliga kvalificeringskrav och att det inte finns grund för uteslutning.
Innan tilldelning ska upphandlande myndighet begära in bevis av den leverantör som vann upphandlingen. Myndigheten är alltså skyldig att kontrollera uppgifterna som anbudsgivare lämnat i ESPD. Anbudsgivare å sin sida är skyldiga att vid begäran lämna in bevis som styrker det som har intygats genom ESPD. Bevis för att uppgift som lämnats i ESPD stämmer behöver dock inte inges i de fall;
- Myndigheten redan har tillgång till beviset (exempelvis ett tidigare ingivet kreditintyg). Detta förutsätter att beviset som myndigheten har är aktuellt.
- Upphandlande myndighet har möjlighet att kostnadsfritt och direkt få tillgång till beviset med hjälp av elektroniska medel (exempelvis SKV4820 som upphandlande myndighet kan inhämta själv på elektronisk väg).
Anbudsgivare ska uteslutas om denne lämnat oriktiga uppgifter i egenförsäkran eller i de bevis som lämnas in. Även den anbudsgivare som inte kommer in med begärda bevis ska uteslutas.
Leverantörer tänk på detta:
- Du som leverantör är inte skyldig att lämna ESPD som egenförsäkran. Du får välja att istället lämna in de för leverantörsprövningen nödvändiga bevisen (exempelvis dokument avseende registrering, ekonomisk stabilitet, betalning av skatter och avgifter) redan i anbudet. Välj det alternativ som du känner dig mest trygg med.
- Om du åberopar annat företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskrav i upphandlingen ska antingen ESPD eller nödvändiga bevis lämnas in även för detta företag. Skyldigheten gäller dock bara företag vars kapacitet åberopas, inte övriga underleverantörer.
- Det är tillåtet att hänvisa till en egenförsäkran som lämnats in i en tidigare upphandling. Detta förutsätter dock att omständigheterna och kraven i upphandlingen är exakt desamma. För att undvika att missa något krav rekommenderar vi att en ny ESPD lämnas för varje enskild upphandling.
- ESPD behöver bara undertecknas om upphandlande myndighet har angivit detta i upphandlingsdokumenten.
- Under kontrollen av lämnade uppgifter i ESPD är du som leverantör inte skyldig att inkomma med bevis för sådant som upphandlande myndighet redan har tillgång till eller sådant som de själva kostnadsfritt och direkt kan hämta elektroniskt. Begär exempelvis upphandlande myndighet att du inkommer med en SKV4820 kan du hänvisa till att upphandlande myndighet själv kan inhämta detta bevis elektroniskt och kostnadsfritt. Om ni åberopar bevis som upphandlande myndighet redan har tillgång till eller som finns att tillgå kostnadsfritt och elektroniskt, glöm ej att ange detta redan i den ESPD som lämnas med anbudet, exempelvis genom att hänvisa till länk.
Upphandlingsmyndigheten har publicerat en vägledning i ESPD, där såväl leverantörer som upphandlande myndigheter kan läsa om hur ESPD ska användas.
Ida-Maria Andersson
Malin Grundström
Jurist och tidigare anbudskonsult på Tenders Sverige AB. Ida-Maria Andersson har en affärsjuridisk masterexamen från Linköpings universitet och är särskilt intresserad av offentlig upphandling på grund av att området innefattar en mix av juridik, ekonomi och affärsmässighet. Ägnar fritiden åt styrketräning samt åt vänner och familj.
Den upphandlande myndigheten har dock rätt att kräva att alla anbudsgivare lämnar in en ESPD. Det kan finnas fördelar med detta. Det är troligt att det är mindre arbete för den upphandlande myndigheten att välja ett sätt att ta in anbud, jämfört med att ha flera parallella. Dessutom torde det vara betydligt enklare att skriva förfrågningsunderlagen under de förutsättningarna. Även om anbudsgivare lämnar ESPD, måste de ju av systemtekniska skäl ändå besvara motsvarande frågor i upphandlingsverktyget (eftersom de inte kan lämnas obesvarade).
Nu har flera upphandlingsverktyg integrerat kommissionens standardformulär för ESPD i sina systemlösningar, innebärande att egenförsäkran lämnas genom att anbudsgivare besvarar ESPD-frågor i upphandlingsverktyget. Jag anser det vara proportionerligt att UM hänvisar till sin ESPD-lösning, i sitt verktyg, och inte accepterar kommissionens formulär.
Var finner du stöd i LOU för ditt påstående om att UM kan kräva ESPD?
Jakob: Det finns förstås ingen uttrycklig bestämmelse om detta i LOU. Anser du att det inte skulle vara möjligt? På vilka grunder?
Det kan knappast anses strida mot de grundläggande principerna att göra systemet med egenförsäkran obligatoriskt i en upphandling.
Med beaktande av att ESPD-reglerna är utformade som en frivillighet för anbudsgivaren (frivilligt att lämna preliminärt intygande, och skyldighet att i så fall använda ESPD), att reglerna troligtvis utformats annorlunda om det var EU:s och lagstiftarens intention att ESPD skulle kunna krävas som obligatorisk bilaga, samt hur de olika reglerna avseende den bevisning som UM får infordra från från anbudsgivaren skulle jag våga påstå att att det saknas stöd för att kräva att anbudsgivaren inger ESPD istället för fullständigt anbud och anbudsbilagor.
Alldeles oavsett skulle jag vara försiktig med att uttrycka mig i sådana absoluta termer som Kalle (ni kanske är samma person?) gör, nämligen ”Den upphandlande myndigheten har dock rätt att kräva att…” eftersom det i vart fall är långt ifrån självklart att en sådan möjlighet föreligger för UM.
Vill UM minska den administrativa bördan får den administrativa bördan får den nöja sig med att tillämpa 4 kap. 12 § i LOU (i vart fall vid öppet förfarande) eller 19 kap. 20 § när upphandlingen sker genom icke-direktivstyrda reglerna.
Och för att svara på andra fråga så kan det faktiskt inte uteslutas att vissa anbudsgivare gynnas av att ESPD är obligatorisk, vilket i så fall skulle strida mot främst likabehandlingsprincipen.
Vidare är det UM som har att bevisa att det obligatoriska kravet på ESPD står i proportion till övriga omständigheter i upphandlingen vilket kan innebära svårigheter för UM.
Så du menar att det är tillåtet att kräva att vissa uppgifter ska lämnas i t.ex. ett ”strukturerat dokument” i TendSign eller i ett Excel-dokument, men att kräva att samma uppgifter lämnas i ett standarddokument fastställt av EU-kommissionen är inte tillåtet?
Hej ”D”,
nu vet inte jag hur insatt du är i LOU, men du synes blanda äpplen och päron.
Uppgifter som lämnas i ett strukturerat dokument utgör den bevisning/”utredning” som UM, enligt 15 kap. 6-16 §§ har rätt att begära in från anbudsgivaren och som visar att skäl för uteslutning inte föreligger, samt att att anbudsgivaren är kvalificerad enligt de övriga krav som ställts.
Enligt LOU har anbudsgivaren en möjlighet* enligt 15 kap. 1 § 1-2 st. att istället för att inge begärda bevisning/utredning ISTÄLLET lämna ett preliminärt INTYGANDE om att anbudsgivaren uppfyller kraven. OM anbudsgivaren väljer* den möjlighet SKA (det är här själva skyldigheten kommer in) ESPD användas för sådant intygande vilket följer av 15 kap. 1 § 3 st.
ESPD är alltså ett preliminärt intyg, det strukturerade dokumentet du nämner utgör (ifyllt) istället sådan en del av själva utredningen/bevisning) – alltså äpplen och päron. Anbudsgivaren som använt strukturerat dokument kommer inte att behöva komplettera detta eftersom begärda uppgifter (utredning/bevisning) redan lämnats in, medan anbudsgivare som använt ESPD kommer (om det blir aktuellt) att kontaktas för att komplettera sitt anbud med bevisning/utredning som visar på att intygandet i ESPD verkligen stämmer.
Det är enligt LOU inte möjligt att använda strukturerat dokument för den preliminära bevisningen. Som följer av LOU 15 kap. 1 § 3 st. ”SKA”, om möjligheten till intygande väljs, ESPD användas.
*Det är ju ”möjlighet” och ”väljer” som är frågan i den här tråden. För min uppfattning är att det är anbudsgivaren som själv får (för just ”får” är det begrepp som används i 15 kap. 1 § 1 st.) välja om den vill lämna in fullständig utredning direkt eller om den vill använda den enligt mig frivilliga möjlighet att genom ESPD intyga att kraven är uppfyllda.
Som jag uppfattar ”Kalle” längst upp synes han mena att UM kan KRÄVA att att SAMTLIGA (”alla”) anbudsgivare SKA inge ESPD istället för fullständig utredning/bevis och det är där våra uppfattningar går isär.
PS. Ursäkta alla versaler, det är ju inte möjligt att fetmarkera, stryka under eller liknande varför versaler återstår för att framhålla vissa ord.
Jakob: Enl. LOU och direktivet är ESPD inte ovillkorligt, men Kommissionen har antagit en förordning (Genomförandeförordningen), som är direkt bindande och tillämplig. Enligt den ska anbud/ansökningar alltid åtföljas av ESPD (se täven Upphandlingsmyndigheten på https://www.youtube.com/watch?v=h8Mgk0w4j6g&t=855s, 14 min och 15 sekunder in). Genomförandeförordningen går utöver direktivet, men gäller, enligt EU-rättare som jag talat med. För att undanröja osäkerhet, finns flera UM som anger just som skallkrav att ESPD ska åtföljas varje anbud. Då slipper man en komplicerad överprövningsprocess, där det ska utreds huruvida förordningen är giltig eller ej.
Men ovanstående är egentligen inte relevant. När ESPD-frågorna är integrerade i upphandlingsverktygen (vilket är målet, se UHM:s vägledning sid 21), är de som vilka frågor som helst, som AG ska besvara. UM ställer frågor som korresponderar med frågorna i kommissionens formulär. I den meningen blir ESPD obligatorisk i den enskilda upphandlingen. (Men inget hindrar naturligvis att AG skickar in de för upphandlingen nödvändiga dokumenten redan med anbuden.) Men jag förutsätter att du haft en dialog med leverantören av ert upphandlingsverktyg, gällande detta.
D: Ja, jag tycker det är proportionerligt att UM anvisar sin ESPD-lösning ( hänvisar till sitt verktyg), om verktyget har funktionalitet för att hantera/läsa in xml-formuläret (enligt Genomförandeförordningen, se ovan, är det på så sätt anbudsg. får återanvända tidigare lämnad egenförsäkran, nämligen att läsa in en som tidigare är ifylld).
Du skriver ”Enligt den [Genomförandeförordningen] ska anbud/ansökningar alltid åtföljas av ESPD”. Det vore tillfredsställande om du närmare kunde precisera var i nämnda dokument detta framgår så att det går att bemöta detta påstående.
Om det du skriver stämmer så har ju lagförfattaren misslyckats kapitalt med att framhålla huruvida ESPD ska vara obligatorisk eller frivillig.
Jakob: För att vara övertydlig: Kommissionens formulär är endast en övergångslösning, tanker har hela tiden varit att upphandlingsverktygen ska integrera det, t.ex. genom att ”tagga” resp. krav i verktyget, mot frågorna i formuläret. Det innebär att egenförsäkran lämnas genom att anbudsgivare (AG) besvarar ESPD-frågor i upphandlingsverktyget. Funktionaliteten innebär att AG kan läsa in en ESPD som skapats i formuläret, in i upphandlingsverktyget (enligt Genomförandeförordningen, är det på detta sätt AG kan använda rätten att återanvända redan lämnad ESPD – AG måste i så fall aktivt läsa in den i varje ny upphandling). De frågor som är taggade (”ESPD-märkta”), besvaras automatiskt i upphandlingsverktyget. Ytterligare frågor, anges som obesvarade. Frågorna mappar också mot eCertis-tjänsten, en databas på EU-nivå där respektive land kan dokumentera hur kvalificeringskrav uppfylls och t ex vilka typer av bevis som finns just det landet.
Jakob: Här hittar du Genomförandeförordningen: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0007&from=SV
Följande står: ”Anbud i öppna förfaranden och ansökningar om deltagande i selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden under konkurrens, konkurrenspräglad dialog eller innovationspartnerskap måste åtföljas av ett enhetligt upphandlingsdokument som de ekonomiska aktörerna fyller i för att lämna den begärda informationen.”
Oavsett om det är obligatoriskt eller inte, innebär integrering i upphandlingsverktygen (vilket alltså UHM förespråkar) på att ESPD-frågorna görs obligatoriska i den enskilda upphandlingen.
Ja, nu är det ju tydligt att vi utgått från olika källor och utifrån de källor du anvisat är jag nog beredd att dela din uppfattning om att ESPD kan ses som ett obligatoriskt inslag i anbuden.
Frågan kvarstår dock vilken effekt detta får i realiteten: hur skulle en anbudsgivare med framgång kunna hävda skada/risk för skada i en överprövning pga att UM i upphandlingen inte krävt ESPD från samtliga anbudsgivare?
Men som sagt, jag är beredd att hålla med dig i sak.
(Härligt det är med konstruktiva diskussioner med sakliga argument och källhänvisningar, inte ofta man ser på nätet)
Intressant läsning som anbudsgivare, och tack för den sakliga tonen rätt igenom dialogen!