Tidskrav för referensuppdrag – ok

Bakgrund:

Enligt 14 kap. 1 § LOU får en upphandlande myndighet ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden. Av 14 kap. 5 § LOU framgår att ett krav enligt 14 kap. 1 § 1 st. får innebära att leverantören ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard.

En upphandlande myndighet får enligt 15 kap. 11 § punkt 2 LOU begära utredning av en leverantörs tekniska kapacitet i form av bland annat en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som har utförts under högst de tre senaste åren, med angivande av värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare.

Enligt bolaget var kravet inte lämpligt och effektivt, utan en alltför långtgående åtgärd för att uppnå kravets syfte. Bolaget gjorde gällande att kravet uteslöt anbudsgivare som har fullgoda referensuppdrag, men där löptiden för uppdragen inte uppgick till 24 sammanhängande månader eller där tiden sträckte sig längre tillbaka än tre år. Bolaget åberopade Kammarrätten i Stockholms dom i mål 6528-10, där det uttalats att upphandlande myndighet inte ges utrymme att kräva att referensuppdrag ska ha pågått en viss tid. Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten bedömde att tidskravet varken stred mot 15 kap. 11 § punkt 2 LOU eller var oproportionerligt (jfr. 4 kap. 1 § LOU), varför överklagandet avslogs.

Förvaltningsrättens bedömning:

Det kan inledningsvis noteras att förvaltningsrätten särskilt prövade huruvida bestämmelsen i 15 kap. 11 § punkt 2 LOU även omfattar yrkesmässig kapacitet och inte enbart teknisk kapacitet, eftersom myndighet framställde en invändning kring bestämmelsens ordalydelse. Domstolen bedömde att så var fallet med hänvisning till bestämmelsens rubrik och till de bevismedel som anges i katalogform i bilaga XII till direktiv 2014/24/EU. Bolaget framförde en rad argument till stöd för att tidskravet var oproportionerligt
och begränsade konkurrensen. Vi fördjupar oss dock inte i denna delfråga här.

Sammanfattningsvis bedömde förvaltningsrätten att myndigheten inte kunde anses ha brutit mot proportionalitetsprincipen genom det aktuella kravet på tidsmässig omfattning av referensuppdragen. Domstolen ansåg även att kravet var tillåtet i förhållande till övriga rekvisit i bestämmelsen.

Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom och åberopade huvudsakligen
samma skäl.

Kammarrättens bedömning:

Kammarrätten gjorde också en särskild bedömning av den utredning som en upphandlande myndighet får begära av en leverantör enligt 15 kap. 11 § LOU och kom – trots dess ordalydelse – fram till att även leverantörens yrkesmässiga kapacitet omfattas av bestämmelsen.

Vad gäller tidskravet konstaterade kammarrätten att det i 14 kap. 1 § LOU finns en uttömmande lista på vilka kategorier av krav som en upphandlande myndighet får ställa för att en leverantör ska vara kvalificerad i upphandlingen. Vidare uttalade domstolen att en av kategorierna är teknisk och yrkesmässig kapacitet (p. 3 samt att det i 14 kap. 5 § ges exempel på vilka krav i fråga om teknisk och yrkesmässig kapacitet som får ställas.

Vilken utredning som en upphandlande myndighet får begära av en leverantör för att visa att kraven i 14 kap. LOU är uppfyllda framgår av 15 kap. 11 §. Enligt punkt 2 i denna bestämmelse får myndigheten endast begära utredning om utförda leveranser eller tjänster under de senaste tre åren. Mot denna bakgrund konstaterade kammarrätten att det inte finns någon begränsning när det gäller referensuppdragets längd inom treårsperioden.

Kammarrätten ansåg därför att bestämmelsen inte innebar något hinder för den upphandlande myndigheten att kräva att åberopade referensuppdrag skulle ha pågått under en viss tid, dvs. 24 månader i detta fall.

Kammarrätten bedömde vidare att tidskravet var proportionerligt med hänvisning till vad Folkhälsomyndigheten redogjort för i förvaltningsrätten, avseende syftet med kravet på uppdragens avtalslängd. 

Analys:

Domen i sig innebär ingen nyhet. Att bestämmelsen i 15 kap. 11 bör läsas tillsammans med 14 kap. 5 § LOU och att de bevis som en upphandlande organisation kräver måste korrespondera med de kvalificeringskrav som ställs och vice versa framgår redan av förarbetena (prop. 2015/16:195 s. 1106). Till skillnad från utredning om leverantörens ekonomiska och finansiella ställning enligt 15 kap. 10 § LOU är uppräkningen i förevarande bestämmelse uttömmande (jämför prop. 2015/16:195, del 2, s. 775). 

Domstolarnas särskilda bedömningar att den utredning som en upphandlande myndighet enligt 15 kap. 11 § LOU får begära av en leverantör även avser den yrkesmässiga kapaciteten innebär – i den mån det var oklart – ett klarläggande. I praktiken begränsar listan i 15 kap. 11 § LOU således vilka krav som kan ställas på både teknisk och yrkesmässig kapacitet.

Av 15 kap. 11 § punkt 2 LOU framgår inte vilken dag som ska vara utgångspunkt för den angivna treårsperioden. Uppfattningen hos författarna till lagkommentaren (Andersson m.fl.) var emellertid att det inte bör vara tillåtet för den upphandlande myndigheten att kräva intyg avseende uppdrag som är slutförda mer än tre år före anbudstidens utgång. Vi delar den bedömningen.

Lagkommentaren och andra har dock i sina kommentarer hänvisat till den av bolaget åberopade domen av Kammarrätten i Stockholm 2011-02-02 (mål nr 6528-10).

Domen synes av den anledningen ha utgjort någon form av ”rättsfall” att förhålla sig till. Rätten hade i det målet bedömt att ett obligatoriskt krav, innebärande att pågående referensuppdrag skulle ha pågått under minst ett år före anbudstidens utgång, stred mot motsvarande bestämmelse i 2007 års LOU.

Kammarrätten uttalade bland annat att det inte fanns något utrymme för upphandlande myndighet att kräva att uppdragen ska ha pågått viss tid.

Genom aktuellt kammarrättsfall har tidskravets omfattning tydliggjorts.

Mål:

Kammarrätten i Stockholms mål nr 4682-24

Johan Rappmann, Linus Nilsson, Norma Advokater