Med sin samlade köpkraft på cirka 800 miljarder kronor per år har den offentliga sektorn en mycket viktig roll i omställningen till ett hållbart samhälle och för att främja andra gemensamma samhällsintressen.
Det är mot denna bakgrund som regeringen i en promemoria som skickades på remiss den 28 oktober 2021 föreslår skärpta krav på upphandlande myndigheter/enheter i upphandlingslagstiftningen (Promemoria ”En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling” Ds 2021:31).
I promemorian uttalas att utgångspunkten bör vara att miljöhänsyn och livscykelperspektiv ska beaktas i upphandlingens alla faser. Även om priset i en enskild upphandling initialt kan bli högre kan den totala samhällskostnaden på sikt bli lägre.
I gällande upphandlingslagstiftning anges i 4 kap. 3 § LOU/LUF/LUK att ”en upphandlande myndighet/enhet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta” (motsvarande reglering finns vid upphandling under tröskelvärdena).
Regeringen föreslår en skärpning från ”bör” till ”ska” som innebär att en upphandlande myndighet/enhet ska beakta klimatet vid offentlig upphandling. Enligt förslaget ska även miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala och arbetsrättsliga aspekter beaktas när det är relevant med hänsyn till upphandlingen syfte. Ändringarna föreslås gälla vid upphandling både över och under tröskelvärdena.
Förslaget innebär således att det som i dagsläget endast utgör en rekommendation till upphandlande myndigheter blir en skyldighet. De skärpta kraven motiveras av regeringen med att det är angeläget att myndigheter verkligen använder sig av det utrymme som upphandlingslagstiftningen medger för att ta hänsyn till nämnda samhällsintressen.
I förslaget anges även att upphandlande myndigheter ska besluta om riktlinjer för hur de aktuella samhällsintressen intressen ska beaktas. Det är den upphandlande myndighetens ansvar att bedöma hur dessa intressen bäst tas tillvara inom ramen för den egna verksamheten.
Faktorer som enligt regeringen har betydelse vid denna bedömning kan till exempel vara syftet med upphandlingen och det behov upphandlingen avser att tillgodose, utbudet på marknaden samt forskningsläget och den tekniska utvecklingen på området.
Det kan även handla om att sätta mål och identifiera prioriterade områden utifrån myndighetens uppdrag liksom eventuella målkonflikter mellan olika samhällsintressen och hur de ska vägas mot varandra. Riktlinjerna kan vidare innehålla metoder och rutiner för utbildning, intern och extern kommunikation, kunskapsinhämtning, analys, uppföljning och dokumentation.
Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2022 och äldre bestämmelser ska gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Remissvaren ska ha inkommit senast den 31 januari 2022.
De föreslagna ändringarna kommer att leda till en viss ytterligare arbetsbörda för upphandlande myndigheter/enheter, särskilt i den del som innebär att klimatet ska beaktas vid varje offentlig upphandling. Det blir intressant att se om ändringarna kommer att genomföras fullt ut.
Juristpanelen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Vilken sanktion drabbar en upphandlande myndighet som avstår från att ställa dessa utökade krav? Ingen, vad jag kan se. Har jag fel?
Hej Anna,
Om förslagen genomförs i lagstiftningen bedömer vi att det kommer att finnas stöd för en leverantör att ansöka om överprövning av en upphandling där myndigheten/enheten inte har tagit särskild hänsyn till nämnda samhällsintressen på det sätt som lagförslagen anger. Detta kan leda till att upphandlingen behöver göras om.
Hej,
Det vore märkligt om lagstiftaren inte kan förväntas att upphandlande myndighet följer svensk lagstiftning – lika märkligt vore det om nya lagparagrafer inom upphandlingsrätten per automatik var kopplad emot en sanktion.
Ovan utesluter inte att lagstiftaren, om stor underlåtelse ifrån upphandlande myndighet föreligger, införa en möjlighet till sanktion
Jag tror heller inte vi ska underskatta marknadens förmåga att vara kreativa vad gäller att kunna visa orsakssambandet mellan UMs brist emot bestämmelse i LOU(eller motsvarande) och deras potentiella skada till följd av denna brist.
Mvh
Hej! Svårt att se ”skadan” leverantören lider pga att UM inte ställt tillräckliga sådana krav. Hälsningar Fia
Precis Fia. Du sätter fingret på det jag är ute efter. Det är nog väldigt långsökt att försöka bevisa att en leverantör blivit skadelidande av att inte krav på samhällsintressen ställts i upphandlingen. Att en domstol skulle döma att en upphandling ska göras om på denna grund känns väldigt osannolikt.
Den stora frågan är: varför ska vi ha lagparagrafer som i praktiken går lätt att runda och inte har någon praktisk innebörd? Lagtexten blir sämre och sämre för varje revidering som görs.
Kan tänka mig två scenarion där lagändringen får betydelse:
1) Upphandlande myndighet ställer hårdare klimatrelaterade krav vilket gör att viss intressent inte kan leverera enligt kraven. Denne begär då överprövning och åberopar brott mot proportionalitetsprincipen. Tack vare de nya reglerna blir det då lättare för myndigheten att argumentera för att det relativt hårda kraven är förenliga med LOU.
2) Upphandlande myndighet upphandlar var/tjänst/byggentreprenad som till sin art är sådan att det med lätthet kan ställas vissa miljö och klimatrelaterade krav. Trots det väljer myndigheten (troligtvis för att tiden är en faktor) att avstå från att ställa sådana krav vilket gör att anbudsgivare A vinner.
Anbudsgivare B ansöker om överprövning och åberopar att A inte har kapacitet att prestera enligt avtal om det hade ställts viss miljömässiga krav, vilket alltså i aktuellt fall är obligatorisk (inte längre bara något som LOU anger ”bör” göras).
Detta senare exempel är tyvärr mer teoretiskt eftersom domstolarna är alldeles för slapphänta och brukar hellre fria än fälla om det finns minsta möjlighet.
Att ”beakta klimatet” får sägas vara en allmänt hållen handlingsregel, när olika hänsyn ska beaktas samtidigt måste det naturligen ske prioriteringar. Jag kan inte se annat än att lagförslaget ger uttryck för en medvetenhet om detta; rimligen krävs därmed ganska grova övertramp för att en domstol ska vara beredd att identifiera en lagöverträdelse.
Klokt är nog att generellt, under en rubrik exempelvis ”klimatperspektivet”, sätta ord på de överväganden som gjorts?
Instämmer också i JW:s intressanta kommentar om att regeln faktiskt kan ge tyngd åt den upphandlande myndighetens sak om det framförs felpåståenden rörande proportionalitetsprincipen. Det är måhända en ganska liten effekt, men i prövningar enligt proportionalitetsprincipen kan det ibland krävas förhållandevis lite för att svänga över pendeln åt något håll.