Nytt år! Nya regler?

Snart nytt år, snart nya regler gällande offentlig upphandling. Förenkling har varit det bärande ordet för såväl utredare som lagstiftare. Att förenkla något är att, med Svenska Akademiens definition göra det enklare och därmed lättare, billigare etcetera.

Propositionen (2021/22:5) är på imponerande 405 sidor och innehåller totalt 43 nya paragrafer i 19 kap och 19 a kap. det vill säga fyra paragrafer mer än i dagens lag.

Nu är antalet bestämmelser sällan måttet på om något har förenklats. Fler bestämmelser (paragrafer) kan ibland innebära en förenkling då vissa skeenden beskrivs mer i detalj och därmed blir ett konkret stöd.

Men även det motsatta kan gälla – genom att reglera färre frågor ges en ökad frihet till (i det här fallet) upphandlande myndigheter. Om det är en förenkling eller inte beror på hur friheten i sådant fall nyttjas.

Så, kommer de nya reglerna att innebära en förenkling? Kommer de till och med att innebära förbättringar? Med risk för att låta både gamla och gnälliga är nog svaret ”Nja”. Att det behövs någon form av regler är nog tyvärr oundvikligt med tanke på de belopp som omfattas av upphandling under tröskelvärdena.

Med ett par undantag innebär dock den nya lagstiftningen samma sak som den föregående (nuvarande). Det hade varit mer intressant att pröva till exempel SOIs konkreta förslag som tidigare presenterats (https://www.soi.se/aktuellt/2019/februari/soi-forenkling). Men åter till den kommande lagen som ju ändå är ett faktum.

En krönika innebär en begränsad möjlighet till utrymme, men ett par frågor är värda att lyfta. Vi kommer därför att fokusera på tre saker: de nya icke-reglerade förfarandena, dialog och direktupphandlingsgränser.

Regeringen har propositionen uttalat sig positivt om det faktum att de nya kapitlen inte innehåller några reglerade förfaranden. Det blir då upp till den upphandlande myndigheten att, inom ramen för de grundläggande principerna, utforma egna förfaranden. Dessa kan se ut som i dagens lagstiftning, men kan även vara andra förfaranden.

Det förfarande som används ska beskrivas i förfrågningsunderlaget, vilket innebär att varje upphandlande myndighet, i varje upphandling enligt 19 kap, måste beskriva sitt förfarande. Kommer dessa beskrivningar att vara desamma mellan olika upphandlande myndigheter? Kanske, men troligen inte.

Det innebär att leverantörerna kommer att behöva lusläsa även dessa delar. Även om flexibiliteten med avsaknad av förfaranden kan vara bra i till exempel upphandlingar av tjänster med olika designinnehåll eller liknande. Vi tror att det i den här delen av förslaget skulle vara bra om någon (Upphandlingsmyndigheten?) kunde ta fram standardiserade skrivningar om till exempel ”förenklade förfaranden under tröskelvärdena”. Inte för att det nödvändigtvis är svårt, utan för att leverantörerna då vet vad det står.

Dialogen då? Det är väl positivt med möjlighet till dialog under själva konkurrensutsättningen? Absolut. Men frågan är hur mycket förändring detta kommer att leda till i förhållande till i dag. Ett inte helt osannolikt scenario är att det även framgent kommer att vara svårt att läka brister i anbud, där anbudsgivaren lämnat in intyg på fel språk eller annat. Åtminstone inte så länge som den upphandlande myndigheten ställt språk som ett obligatoriskt krav.

Regeringen uttalar i propositionen just detta. Och så ser det ju i allt väsentligt ut redan i dag, det vill säga ett obligatoriskt krav måste upprätthållas med hänvisning till likabehandlingsprincipen – i alla fall om man ska tro domstolarna. Kommer detta att ändras? Nja, troligen inte, men låt oss bli positivt överraskade!

Sist, men inte minst, direktupphandlingsgränsen. Äntligen blir det ett fast belopp på 700 000 kronor i stället för en procent av tröskelvärdet. Samtidigt införs en ny direktupphandlingsgräns på drygt 7,8 miljoner kronor för både säkerhetstjänster, sjukvårdstjänster, regummering av däck och juristtjänster.

Vi är i grunden positiva till detta eftersom det har förutsättningar att skapa handlingsutrymme på riktigt. Det förutsätter såklart att den som gör sådana inköp är en god affärsman och inte enbart bra på LOU, men sådana personer bör det finnas många i landet.

Det kommer att kunna skapa fokus på att välja den som verkligen är bäst i stället för att försöka gränsa bort den som inte uppfyller behoven. Utan att låta negativa måste vi dock peka på HFDs avgörande 2018 ref 60, där HFD uttalar att de grundläggande principerna är relativa i förhållande till beloppet.

Det innebär att den som direktupphandlar en tjänst för till exempel fem miljoner kronor troligen måste ha ett förfrågningsunderlag som i allt väsentligt liknar det som publiceras vid en öppen konkurrensutsättning. Men återigen såklart med skillnaden att de som tillfrågas är utvalda eftersom den upphandlande myndigheten tror på dem. Fokus kan därför ligga på tjänsten snarare än leverantören.

Några direkta förenklingar är alltså svåra att hitta, mycket pekar snarare åt andra hållet. Förbättringar då? Direktupphandlingsgränsen har en sådan potential och i teorin är både dialogen och de slopade förfarandena positiva, men vi är tyvärr tveksamma till att det blir några praktiska effekter.

Samtidigt tillhör vi den skara av jurister som inte har sett dagens regelverk som särskilt gränssättande i förhållande till den goda affären. Vi går alltså in i det nya året med samma positiva syn som vi normalt sett har, nya regler eller inte!

God jul och gott nytt år!

Juristpanelen