Det var med viss förvåning som jag tillsammans med resten av Upphandlingssverige fick ta del av HFD:s ”kinderäggsdomar”. De båda målen innehåller närmast identiska lydelser som i olika grad gav tre överraskande besked, nämligen
- att maximal omfattning (värde/kvantitet) måste anges i ramavtal tillsammans med villkor om att detta upphör när gränsen uppnåtts,
- att påstådd skada måste avse konkurrensmöjlighet i aktuell, och inte kommande, upphandling, samt
- att en sökande som i anbudsskedet inte ställt frågor med mera avseende LOU-överträdelse i upphandlingsdokumenten normalt inte kan anses ha riskerat lida skada
Domarna följdes av flertalet artiklar på Upphandling24 och Inköpsrådet (se här, här, här, här och här). Men det var inte bara domarna som förvånade mig utan även HFD:s rättskällor. Samtidigt funderar jag över hur målen kommer att påverka entreprenadupphandlingar.
Maximal omfattning måste anges
När Coopservice-domen (C-216/17) meddelades i december 2018 blev följden att man i ramavtalsupphandlingar började ange historisk och/eller beräknat framtida behov – något som HFD menar är otillräckligt.
Kommentar om domen
HFD hänvisar till p. 63 i EU-domstolens mål C-23/20 (Simonsen & Wheel) om att uppgift om maxvolym ”är av stor betydelse för att en anbudsgivare ska kunna bedöma sin kapacitet att fullgöra sina skyldigheter enligt ramavtalet. […]”.
Enligt p. 64 i EU-domstolens utgår resonemanget från att anbudsgivaren är skyldig att prestera enligt avrop vid risk att annars drabbas rättsligt. I Sverige förutsätter sådan skyldighet att den upphandlande myndigheten frivilligt reglerat detta civilrättsligt i själva avtalsvillkoren (se även här, här och här).
Risken är därför påtaglig att domen framledes beaktas även när ett ramavtal inte innehåller skyldigheter att prestera vid avrop.
Dessutom torde maxvolym helt sakna betydelse för ramavtal som endast omfattas av kap. 5 §, 2 st. och 8 § i LOU (ramavtal utan samtliga villkor fastställda) eftersom anbudsgivarna utformar sitt anbud vid varje ny konkurrensutsättning.
Trots detta uppger HFD att ”Det finns emellertid ingenting i EU-domstolens resonemang som talar för att domstolens slutsatser inte skulle gälla för ramavtal generellt.” utan att nyansera uttalandet utifrån prestationsskyldigheten.
Påverkan på entreprenadupphandlingar
Erfarenhetsmässigt är det i de flesta fall omöjligt att uppskatta maxvolym för entreprenadramavtal. Vi kan därför vänta oss maxvolymer där det tagits i från tårna för att inte riskera ofrivilliga avslut i förtid.
De flesta entreprenadramavtal med fastställda villkor har tim- och à-priser samt självkostnadsprincipen som ersättningsform. Uppgift om maxvolymer är inget som jag kan se skulle påverka anbudens utformning.
Vid förnyad konkurrensutsättning är entreprenadens omfattning känd och anbuden utformas med beaktande av det enskilda FKU-underlaget – inte eventuell maxvolym.
Riskerar maxvolymkravet ändå leda till problem rekommenderar jag entreprenadupphandlare att överväga Dis (vilket inte är ett ramavtal).
Skada måste avse aktuell upphandling
Sökanden påstod att utebliven maxvolym påverkat möjlighet att delta i den upphandling som skulle bli aktuell om ramavtalet upphörde i förtid på grund av nådd maxvolym.
HFD uppgav att påstådd skada i en överprövning måste ”hänföra sig till möjligheten att konkurrera i just den upphandling som begärs överprövad”. Som stöd hänvisade man till EU-domstolens mål C-721/19 och C-722/19 (Sisal), p. 60 ”och där nämnd rättspraxis” samt HFD 2017 ref. 62.
Kommentar om domen
I HFD 2017 ref. 62 prövades om sökanden över huvud taget hade talerätt. Eftersom denne inte hade lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud i överprövad upphandling avslog HFD överklagande redan på denna grund. HFD (samt underinstanserna) prövade inte saken materiellt.
I nu aktuella mål hade bägge sökande lämnat anbud. Det är därför svårt att se relevansen av 2017 års avgörande.
I Sisalmålet nämns liknande resonemang kring talerätten i p. 60 tillsammans med hänvisning till C-230/02 (Grossmann Air). I Grossmannmålet hade sökanden heller inte lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud. Även ”Och där nämnd rättspraxis” verkar sakna relevans.
Avseende själva Sisalmålet uppgav EU-domstolen i p. 61 att Grossmannmålet inte är tillämplig i det målet (!) som rörde förlängning av koncessionsavtal. HFD avfärdar också relevansen av själva Sisalmålet så snart det nämnts.
HFD verkar alltså basera sitt resonemang kring skadans koppling till överprövad upphandling på rättsfall som avser talerätt och som inte ens prövat frågan materiellt.
Vidare kan HFD-domarna, såsom Larsberger och Johansson påpekat i sin saga, bli problematiska vid överträdelser av 7 kap. 2 § i LOU att ramavtalstiden får vara längre än fyra år vid ”särskilda skäl”.
I mål 4551-18 (KamR Göteborg) och mål 4370-21 (KamR Sthlm) fick sökanden bifall i överprövning där särskilda skäl inte ansågs föreligga. I bägge målen prövade instanserna frågorna materiellt och i bägge målen ansåg sökanden ha berövats möjligheten att tilldelas kontrakt under den överskjutande tiden. Är dessa rättsfall nu obsoleta och 7 kap. 2 § tandlös?
Det noteras också att rekvisitet skada prövas i mål om utlämnande av anbudsuppgifter så prövas ofta anbudslämnarens konkurrensmöjligheter i just kommande upphandlingar. LOU och OSL avser förvisso olika rättsområden, men den juridiska systematiken framstår definitivt som snarlika.
HFD:s dom i denna del är därför mycket olycklig.
Påverkan på entreprenadupphandlingar
Även om HFD:s slutsatser träffar alla typer av upphandlingar kan det konstateras att entreprenadupphandlingar oftare avser höga kontraktsvärden (inte minst sett till tröskelvärdena). Många företag i byggbranschen är dessutom beroende av offentliga kontrakt – särskilt ramavtal.
Det är därför tänkbart att just entreprenadföretag i större utsträckning kommer begära överprövning med stöd av mer långsökta påstådda överträdelser för att åtminstone ha någon chans till framgång – om upphandlare gör Larsberger och Johanssons saga till verklighet det vill säga.
Överträdelsen måste vara påtalad i anbudsskedet
Sökanden hävdade i målen även i olika ordalag att frånvaron av maxvolym förtagit dem möjligheten att utforma sitt bästa anbud vilket lett till skada.
HFD ansåg med stöd av mål C-538/13 (Evigilo-domen) att då sökanden utan godtagbara skäl inte begärt förtydligande under anbudstiden kunde denne inte anses ha lidit skada.
HFD påstås här av många ha ”infört” en preklusionsregel vilket inte ska förväxlas med påtalandeskyldighet som det snarare är frågan om.
Kommentar om domen
Inledningsvis vill jag framhålla att HFD-domarna i denna del är ett välkommet inslag i upphandlingsrätten. Jag kan dock (kanske föga förvånande) inte undgå att även här undras över HFD:s rättskällor.
I sin dom anger HFD att
”Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att [ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden], och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt (se eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, punkterna 55 och 56;”
Förenklat avsåg Evigilo-målet frågan om sökanden fick väcka talan avseende brister i tilldelningskriterierna trots att en litauisk preskriptionsregel hindrade sådan talerätt (fråga 1 c i domen).
EU-domstolen kom i p. 58 i sin dom fram till att sådan talerätt principiellt förelåg. En förutsättning var att anbudsgivaren inte förstått eller bort förstått att tilldelningskriterierna bröt mot nationell upphandlingsrätt förrän uttömmande information om tilldelningsbeslutet lämnats.
I p. 55 påpekade EU-domstolen att det ankom på den nationella domstolen att kontrollera om anbudsgivaren faktiskt inte kunde förstå tilldelningskriterierna. Enligt p. 56 skulle vid ”denna undersökning” beaktas om anbudsgivaren begärt ett förtydligande inom anbudstiden.
Målet handlade alltså inte om skaderekvisitet utan om talerätt enligt en nationell preskriptionsregel som inte återfinns i svensk upphandlingsrätt.
Oaktat är det dags att vänja sig vid att den påtalandeskyldighet som föreslogs redan i SOU 2015:12 i syfte att efterleva rättsmedelsdirektiven nu är här för att stanna.
Påverkan på entreprenadupphandlingar
Det är bra att överträdelser måste lyfts upp tidigt i upphandlingen men domarna behöver alltjämt tolkas med viss försiktighet. Att exempelvis maxvolym saknas måste vara uppenbart redan i anbudsskedet. Detsamma kan inte sägas om många andra LOU-överträdelser i det konkurrensuppsökande skedet. Jag ser risker med att anbudsgivare som inte ens haft skäl att misstänka viss LOU-överträdelse under anbudstiden eventuellt inte kommer att få sin sak prövad.
Särskilt i entreprenadbranschen pågår många anbudsarbeten parallellt med fokus på prissättningen av omfattande förfrågningsunderlag och det kan då vara svårt att samtidigt identifiera överträdelser. Särskilt då anbudstiden ofta är alltför snäv i förhållande till förfrågningsunderlagets omfattning. Dessutom krävs det inte sällan särskild expertis för att identifiera överträdelserna.
Avslutningsvis vill jag uppmärksamma att påtalandeskyldigheten endast omfattar överträdelser mot upphandlingsrätten och ska inte förväxlas med otydligheter i de kommande kontrakthandlingarna. Det finns en seglivad myt att entreprenörens underrättelseskyldighet enligt 2 kap. 9/10 § i AB 04/ABT 06 skulle vara tillämplig redan i anbudsskedet. Sådan plikt uppkommer inte förrän avtalet ingåtts och detta är över huvud taget inget som påverkats av någon upphandlingsrättslig påtalandeskyldighet.
Jakob Waldersten
jakob@wkab.nu
JJ
Tummen upp, det här var intressant läsning! Innehålls- och åsiktsrikt!