HFD-dom ökar trycket på upphandlare

I två uppmärksammade domar klargör Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, att en brist i anbudsunderlaget som huvudregel måste påtalas av leverantören under anbudstiden.

Trots att myndigheterna hade begått ett klart och tydligt fel ingrep inte HFD eftersom leverantörerna inte hade påpekat felet under anbudstiden och försökt få det åtgärdat.

De jurister Inköpsrådet talat med menar att domarna har stor principiell betydelse.

Enligt Lina Håkansson Kjellén på Bokwall Rislund Adokatbyrå inför HFD i praktiken en påtalandeskyldighet (preklusion) ”bakvägen” genom HFD:s tolkning av skaderekvisitet. 

– HFD:s avgöranden är det mest intressanta som domstolen kommit med på länge. HFD bryter egen mark på tvärs med lagstiftarens avsikter, hävdar Lina Håkansson Kjellén.

Ulrica Dyrke, jurist och näringspolitisk expert på Almega, är inne på samma linje.

– HFD-domarna verkar innebära att det införs ett moment av preklusion. En leverantör som överklagar en upphandling måste ha uppmärksammat den upphandlande myndigheten på otydligheter och brister i upphandlingen under anbudstiden, säger Ulrica Dyrke.

Fredrik Rogö, upphandlingsjurist på Göteborgs stad, föredrar begreppet aktivitetsplikt.

– Som jag ser det införs en aktivitetsplikt under anbudstiden för en leverantör som i domstol vill åberopa fel i upphandlingsdokumentet. Tiden då det per automatik ansågs att leverantören har lidit skada bara för att ett fel fanns i upphandlingsdokumentet är definitivt förbi, säger Fredrik Rogö.

Vilka blir då de praktiska konsekvenserna av dessa domar? Juristerna är eniga om att effekterna kommer att bli omfattande.

Enligt Lina Håkansson Kjellén måste anbudsgivare vara betydligt mer aktiva under anbudstiden och dessutom juridiskt djupgranska upphandlingsdokumenten för att hitta överträdelser. 

– Detta kommer att göra anbudsarbetet mer framtungt både ekonomiskt och resursmässigt för leverantörer, vilket är onödigt och inte heller rimligt eftersom många leverantörer kanske inte har resurser eller kompetens att göra detta, säger Lina Håkansson Kjellén och tillägger: 

– Man kan ju såklart hoppas att detta ökar dialogen under anbudstiden och leder till bättre underlag, men upphandlande myndigheter är ofta ganska obenägna att korrigera underlaget när överträdelser påtalas.

Upphandlade myndigheter väntas också få mer att göra, påpekar Olof Larsberger, advokat och partner på Kastell Advokatbyrå.

– Om leverantörer oftare påtalar påstådda brister redan under anbudstiden ökar upphandlande myndigheters arbetsbörda under upphandlingen. Men det kanske också leda till färre överprövningar, säger Olof Larsberger.

Ulrica Dyrke på Almega varnar för ökad byråkrati.

– En konsekvens kan bli att leverantörer känner att de ”för säkerhets skull” måste uppmärksamma den upphandlaren på alla möjliga aspekter för kunna begära överprövning av upphandlingen. Det finns risk att man bygger in en betungande procedur i upphandlingarna – som kanske inte minskar antalet överprövningar så mycket, säger Ulrica Dyrke.

Fredrik Rogö, Göteborgs stad, är mera positiv.

– Konsekvensen av HFD:s skaderesonemang innebär högst troligt en förskjutning till anbudstiden för påstådda fel och en ökad dialog. Det är en rakt igenom positiv effekt som eftersträvats i diverse utredningar under de senaste tio åren, men som nu ser ut att lösa sig genom praxis, säger Fredrik Rogö.

– Att en brist eller otydlighet kan hanteras där den är möjlig att korrigera är såklart väldigt mycket bättre för alla parter än att den av taktiska skäl ”sparas” för att en förlorande leverantör senare ska kunna angripa ett underlag, fortsätter han.