I två uppmärksammade domar klargör Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, att en brist i anbudsunderlaget som huvudregel måste påtalas av leverantören under anbudstiden.
Trots att myndigheterna hade begått ett klart och tydligt fel ingrep inte HFD eftersom leverantörerna inte hade påpekat felet under anbudstiden och försökt få det åtgärdat.
De jurister Inköpsrådet talat med menar att domarna har stor principiell betydelse.
Enligt Lina Håkansson Kjellén på Bokwall Rislund Adokatbyrå inför HFD i praktiken en påtalandeskyldighet (preklusion) ”bakvägen” genom HFD:s tolkning av skaderekvisitet.
– HFD:s avgöranden är det mest intressanta som domstolen kommit med på länge. HFD bryter egen mark på tvärs med lagstiftarens avsikter, hävdar Lina Håkansson Kjellén.
Ulrica Dyrke, jurist och näringspolitisk expert på Almega, är inne på samma linje.
– HFD-domarna verkar innebära att det införs ett moment av preklusion. En leverantör som överklagar en upphandling måste ha uppmärksammat den upphandlande myndigheten på otydligheter och brister i upphandlingen under anbudstiden, säger Ulrica Dyrke.
Fredrik Rogö, upphandlingsjurist på Göteborgs stad, föredrar begreppet aktivitetsplikt.
– Som jag ser det införs en aktivitetsplikt under anbudstiden för en leverantör som i domstol vill åberopa fel i upphandlingsdokumentet. Tiden då det per automatik ansågs att leverantören har lidit skada bara för att ett fel fanns i upphandlingsdokumentet är definitivt förbi, säger Fredrik Rogö.
Vilka blir då de praktiska konsekvenserna av dessa domar? Juristerna är eniga om att effekterna kommer att bli omfattande.
Enligt Lina Håkansson Kjellén måste anbudsgivare vara betydligt mer aktiva under anbudstiden och dessutom juridiskt djupgranska upphandlingsdokumenten för att hitta överträdelser.
– Detta kommer att göra anbudsarbetet mer framtungt både ekonomiskt och resursmässigt för leverantörer, vilket är onödigt och inte heller rimligt eftersom många leverantörer kanske inte har resurser eller kompetens att göra detta, säger Lina Håkansson Kjellén och tillägger:
– Man kan ju såklart hoppas att detta ökar dialogen under anbudstiden och leder till bättre underlag, men upphandlande myndigheter är ofta ganska obenägna att korrigera underlaget när överträdelser påtalas.
Upphandlade myndigheter väntas också få mer att göra, påpekar Olof Larsberger, advokat och partner på Kastell Advokatbyrå.
– Om leverantörer oftare påtalar påstådda brister redan under anbudstiden ökar upphandlande myndigheters arbetsbörda under upphandlingen. Men det kanske också leda till färre överprövningar, säger Olof Larsberger.
Ulrica Dyrke på Almega varnar för ökad byråkrati.
– En konsekvens kan bli att leverantörer känner att de ”för säkerhets skull” måste uppmärksamma den upphandlaren på alla möjliga aspekter för kunna begära överprövning av upphandlingen. Det finns risk att man bygger in en betungande procedur i upphandlingarna – som kanske inte minskar antalet överprövningar så mycket, säger Ulrica Dyrke.
Fredrik Rogö, Göteborgs stad, är mera positiv.
– Konsekvensen av HFD:s skaderesonemang innebär högst troligt en förskjutning till anbudstiden för påstådda fel och en ökad dialog. Det är en rakt igenom positiv effekt som eftersträvats i diverse utredningar under de senaste tio åren, men som nu ser ut att lösa sig genom praxis, säger Fredrik Rogö.
– Att en brist eller otydlighet kan hanteras där den är möjlig att korrigera är såklart väldigt mycket bättre för alla parter än att den av taktiska skäl ”sparas” för att en förlorande leverantör senare ska kunna angripa ett underlag, fortsätter han.
Djupt olyckligt att HFD intar denna position. En av anledningarna att vi inte har preklusion idag, som också antyds av artikeln, är för att det är upphandlande myndighets (och upphandlarens) ansvar att upphandlingar går rätt till. Inte allmänhetens.
Upphandlande myndighet har att följa lagen om offentlig upphandling. För detta tillsätter man tjänstemän med adekvat kompetens. Upphandlare är ett specialiserat yrke och inte något man kan ersätta hur som helst med t.ex. en allmän jurist eller operativ inköpare. Rollen kräver en kombination av flertalet kompetenser och egenskaper såsom affärsmässighet, juridisk kunskap inom flera discipliner, kunskap inom ekonomi och statistik, projektledningskompetens, mm.
Rätten att överklaga myndighetsutövning ingår i rättssäkerheten i vår demokrati. Att upphandlings tilldelningsbeslut intar en slags mellanställning mellan vanligt beslut och ingående av avtalsförbindelse må så vara. Tiden att klaga på beslutet är nedkortad från 21 dagar till 10 via LOU (lex specialis > lex generalis). Det förringar dock inte det faktum att allmänheten HAR rätt att klaga på myndigheter som uppfattas ha fattat fel beslut.
Upphandlande myndighet ska inte kunna komma undan med lagbrott eller fel i tjänsteutövningen genom att berörda parter är passiva under annonstiden för en upphandling. Om så är fallet kan vi stryka överprövningsgrunden ”fel i det konkurrensuppsökande skedet” ifrån vad som kan förväntas inkomma under avtalsspärren och bara ha kvar klagomål mot själva utvärderingen.
Småföretagare som budar på upphandling har sällan upphandlingsjuridisk expertis att tillgå inom sin verksamhet. För dessa företagare handlar det om en ekonomisk avvägning att anlita en juristbyrå som tar sig an granskning och formulering inför en potentiell överprövningsbegäran. En sådan granskning bekostas inte hur som helst utan rimligen efter att ett tilldelningsbeslut meddelats. Det ska inte vara till småföretagare att bekosta parallella korrekturläsningar av upphandlares underlag.
Det vore önskvärt att se en tolkning från EU-domstolen i denna fråga.
Dock ska man inte glömma att HFD i p 24 skriver att denna nya ”aktivitetsplikt” är begränsad; den gäller bara om leverantören ”utan godtagbara skäl” underlåter att påtala otydligheten.
Ett sådant godtagbart skäl torde vara att leverantören först när man fick del av den upphandlande myndighetens tilldelningsbeslut/utvärdering förstod att upphandlingsdokumentet innehöll en otydlighet. Så är nog ganska ofta fallet.
Men ojdå!! Är det verkligen meningen att anbudsgivare ska tvingas läsa igenom underlagen och påtala uppenbara brister innan anbud lämnas. Det är ju betydligt bekvämare att sätta en jurist på detta efter tilldelning i händelse av att man förlorat upphandlingen.
Helt rätt riktning att staka ut av HFD!
Är som upphandlare uppriktigt glad över denna dom!
Det är väl inte mer en rimligt att anbudsgivare som upptäcker fel blir skyldiga att påtala felen, fullständigt logiskt. Den principen förekommer överallt inom juridiken (”om part vetat eller bort veta” så följer en handlingsplikt inom en viss tidsram).
Är det för mycket begärt att anbudsgivaren ska sätta sig in i underlaget som kommer att stå som grund i ett eventuellt framtida avtal som denne ska ingå? Knappast.
Att veta om felaktigheter/misstag som begåtts av den upphandlande myndigheten och inte påtala dessa, utan istället dra ut på tiden för att åsamka så mycket skada som möjligt i form av förseningar av för kommunen viktiga entreprenader t.ex., är bara ett rättshaveristiskt beteende som måste stävjas.
Naturligtvis så uppskattas inte domen av jurister som lever på att debitera anbudsgivare dyrt för överprövningar helt tagna ur luften.
Tror snarare att de jurister som lever på denna marknad ser det som en möjlighet att tillhandahålla ytterligare gransknings- och påtalandetjänster, för att därefter ändå sälja in överprövningsförväntningar också om/när upphandlande myndighet inte går dem till mötes fullt ut.
Kommentar till: ”Upphandlande myndighet har att följa lagen om offentlig upphandling. För detta tillsätter man tjänstemän med adekvat kompetens”
Stämmer men det är en förenkling av ofta komplexa uppdrag där det inte är ovanligt att mellan 75-100 personer jobbar med att ta fram förfrågningsunderlag/upphandlingsdokument och där underlagen ibland består av mer än 5000 filer och över 40 000 sidor med text. Det finns givetvis många brister i ett underlag av denna storlek, vi är trots allt människor. Att man då som anbudsgivare inte har som skyldighet att påpeka detta, när man finner felen, och istället nyttja detta till ansökan om överprövning gör byggprocessen ännu ineffektivare än vad den redan är. Detta göder också en stämning av elakhet/missunsamhet över hela byggsektorn (och absolut ingen tjänar på detta i längden (ok möjligtvis juristerna)). Domarna är väldigt välkomna och något man innerligt önskat sig sedan den dagen man gav sig in i branschen.
Instämmer med att HFD tar i grunden felaktigt och skadligt beslut i fråga om skälig anledning till avbrytandet. Jag anser att om UM hänvisar till brister för avbrytandet ska dessa vara så allvarliga att de kan anses påverka utfallet av upphandlingen. UM borde dessutom kunna bevisa att bristerna leder till att målet med upphandlingen inte kan uppnås. Att ge UM carte-blanche till att avbryta upphandlingar med standardiserade formuleringar är rättsförstörande.
Vidare borde det vara självklart att om avbrytandet beror på UMs bristande kompetens eller hantering (vilket uppfattar jag medges av UM i avbrytningsbeslutet) borde anbudsgivarna kunna pröva möjligheter att få skadestånd. Särskilt om avbrytandet sker efter tilldelningsbeslutet borde chanserna för den vinnande leverantören att få betydande skadestånd vara höga.
Frågan är vem litar på rättsväsendet (även om skadestånd är en fråga för allmän domstol) efter att har vittnat fadäser av denna rang i förvaltningsdomstolarna.
I grund och botten är överprövningar och överklaganden i förvaltningsrätten till för att skydda allmänheten (inkl. privata företag) från felaktig myndighetsutövning. Inte för att skydda myndigheter mot allmänheten. Ansvaret att upphandla i enlighet med upphandlingslagstiftningen faller på UM. Det går inte att frånkomma. Det går heller inte att lägga över ansvaret på marknaden.
Anbudsgivare inkluderar allt ifrån enskilda företagare till småföretag till större företag. Dessa ska inte kräva upphandlarkompetens själva eller tvingas anlita/påkosta juridisk kompetens för att säkerställa att myndigheten gör sitt jobb.