Kontraproduktiv begäran om sekretess

Det lagstöd som brukar anföras är 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen, som stadgar ett undantag från den i tryckfrihetsförordningen grundlagsfästa principen att envar har rätt att ta del av allmänna handlingar

Inom EU finns ingen uttalad motsvarande princip, även om åtminstone delar av den kommer till uttryck genom andra bestämmelser inom EU:s regelverk. En sådan del är den centrala principen om rätten till en rättvis rättegång, innefattande att rättegångar som huvudregel ska vara kontradiktoriska och att parter därför i princip ska ha tillgång till allt processmaterial.

När fråga är om offentlig upphandling finns därtill det så kallade rättsmedelsdirektivet, som syftar till att ge leverantörer en möjlighet att få upphandlingsrättsliga frågor prövade av ett opartiskt organ. I Sverige är i första hand förvaltningsdomstolarna sådana opartiska organ.

Upphandlande myndigheter och enheter synes ta tämligen lätt på såväl grundlagen som rätten till en rättvis rättegång. Det är åtminstone min erfarenhet att de i allmänhet gärna efterkommer en leverantörs begäran om sekretess. I många fall riskerar det att omöjliggöra en överprövning.

En leverantör som inte har vunnit en upphandling vet många gånger inte ens om den har något att klaga på, eftersom den inte får möjlighet att kontrollera underlaget för den upphandlande myndighetens eller enhetens bedömning. Och även om den anser sig ha något konkret att klaga på, har den ändå ingen möjlighet att bevisa att så är fallet.

Ur den upphandlande myndighetens eller enhetens perspektiv är det bekvämt. Sekretess är ett effektivt sätt att begränsa antalet överprövningar och därav föranledd tidsutdräkt med mera. Den upphandlande myndighetens eller enhetens kortsiktiga intressen lever därför i ett slags symbios med den vinnande leverantörens intresse av att uppgifter i det vinnande anbudet hemlighålls.

Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv är det inte bra. Sekretessen hindrar effektivt leverantörerna från att utföra sin indirekta uppgift att kontrollera upphandlingars lagenlighet. Risken för att en upphandling inte avslutas korrekt – genom att det bästa anbudet vinner – ökar rimligtvis i takt med att kontrollmöjligheten minskar.

Även den upphandlande myndighetens eller enhetens något mer långsiktiga intresse av ett så effektivt som möjligt brukande av skattemedel motverkas därför av en ökad sekretess. Sekretessen leder till en ökad risk för att upphandlingar blir onödigt dyra.

Rättsmedelsdirektivets perspektiv
Rättsmedelsdirektivet syftar till att en leverantör som inte har tilldelats kontrakt eller ramavtal ska kunna få tilldelningsbeslutet prövat av ett opartiskt organ. Rätten till en sådan prövning blir emellertid illusorisk om prövningen inte kan omfatta samtliga omständigheter som har legat till grund för tilldelningsbeslutet.

Svaret på frågan vad som bör kunna – eller snarare inte kunna – omfattas av sekretess blir därmed ganska självklart. Omständigheter som har legat till grund för kvalificering eller utvärdering bör inte få omfattas av sekretess. Så borde det vara. Det är en klar och enkel princip. Men så är det inte i dag.

Upphandlande myndigheters och enheters val
Inget hindrar emellertid upphandlande myndigheter eller enheter från att självmant tillämpa en sådan princip. Det skulle öka den långsiktiga effektiviteten i offentlig upphandling. Det kan ske på åtminstone två sätt, som naturligtvis kan kombineras.

Det ena sättet är att i förfrågningsunderlaget ange att allt som avser kvalificering och utvärdering kommer att lämnas ut till den som begär att få del av sådana dokument. Efter sådan information kan rimligtvis inget som ges in omfattas av sekretess. Leverantörer får mot bakgrund av informationen välja om de vill lämna anbud eller inte.

Det andra sättet är att välja kvalificerings- och utvärderingskriterier som inte begränsar leverantörernas vilja att lämna anbud. Varken kvalificeringen av leverantörer eller utvärderingen av anbud ska omfatta uppgifter som leverantörer kan anse innefattar affärshemligheter.

Om upphandlingen utformas så kan ingen konflikt uppstå mellan å ena sidan leverantörers emellanåt legitima intresse av att uppgifter skall hemlighållas och å andra sidan rätten till en fullständig prövning av tilldelningsbeslutet.

Leverantörers dilemma
Så länge upphandlande myndigheter eller enheter inte agerar så, ställs emellertid varje leverantör som ska lämna anbud inför ett dilemma: ska den begära att uppgifter i anbudet sekretessbeläggs eller inte?

Spontant är svaret på en sådan fråga enkelt: det är klart att en sådan begäran ska framställas. Så synes också numera ske tämligen slentrianmässigt. Men det riskerar att slå tillbaka mot leverantören.

 En leverantörs begäran om sekretess aktualiseras i upphandlingsmål i första hand om leverantören vinner upphandlingen. I andra fall saknar uppgifterna i dess anbud i allmänhet upphandlingsrättsligt intresse.

En begäran om sekretess blir därför lätt kontraproduktiv om leverantören inte vinner. En leverantör som har begärt att det egna anbudet – eller delar av det – ska omfattas av sekretess framstår inte som särskilt trovärdig om den – när den inte har tilldelats ett kontrakt – kräver att få del av motsvarande uppgifter ur den vinnande leverantörens anbud.

För det ligger onekligen ganska nära till hands för såväl en upphandlande myndighet eller enhet som en domstol att betrakta uppgifter som skyddsvärda affärshemligheter, när den som i efterhand begär att få del av dem – sökanden i domstolsprocessen – själv har ansett att motsvarande uppgifter i det egna anbudet är hemliga.

En leverantörs begäran om sekretess kan således omintetgöra – eller åtminstone allvarligt försvåra – en eventuell överprövning om leverantören inte vinner upphandlingen. Det borde leverantörer beakta innan de begär att anbud skall omfattas av sekretess.

Jon Kihlman
Advokat, jur. dr