Komplettering eller otillåtet åberopande av annans kapacitet?

BAKGRUND:

En region genomförde en upphandling av ramavtal avseende entreprenörer uppdelad i olika kategorier och områden. Ramavtal skulle tecknas med upp till fem entreprenörer per område med avrop dels enligt rangordning, dels genom förnyad konkurrensutsättning. I en viss kategori rangordnades en leverantör som nummer ett i samtliga områden. En annan leverantör rangordnades som nummer två och tre i fyra områden och ansökte om överprövning med yrkande att den vinnande leverantörens anbud inte skulle tas upp till prövning.

Den klagande leverantören anförde att den vinnande leverantören inte uppfyllt kravet avseende riskklass 60 enligt Creditsafe. Regionen konstaterade att leverantören hade riskklass 58 och begärde kompletterande underlag. Bolaget lämnade in en moderbolagsgaranti, vilket den klagande leverantören hävdade utgjorde åberopande av annat företags kapacitet.

Regionen yrkade i första hand att överklagandet skulle avslås och i andra hand att en ny utvärdering skulle göras utan beaktande av moderbolagsgarantin. Regionen anförde att bolaget uppfyllde kravet till 96,66 procent och att de efter att ha begärt in moderbolagsgarantin gjort en samlad bedömning av bolagets kreditvärdighet utifrån uppställda krav och den kompletterande informationen, varvid kravet ansågs uppfyllt. Regionen betonade att ingen bedömning gjordes innan kompletteringen tillhandahölls.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten fann att regionen efterlevt upphandlingsdokumenten när kompletterande information begärdes in från den vinnande leverantören efter att det konstaterats att bolaget hade riskklass 58 enligt Creditsafe.

Förvaltningsrätten konstaterade att den moderbolagsgaranti som leverantören lämnade in utgjorde kompletterande information till styrkande av att bolaget uppfyller kravet om ekonomisk och finansiell ställning. Vidare fann förvaltningsrätten att regionen därefter gjort en samlad bedömning av leverantörens kreditvärdighet utifrån ställda krav och den inlämnade kompletterande informationen, i enlighet med vad som angetts i upphandlingsdokumenten, och därmed rätteligen kvalificerat bolaget.

Sammanfattningsvis konstaterade förvaltningsrätten att det utifrån det som den klagande leverantören anfört inte kunnat påvisas någon brist i regionens genomförande av upphandlingen varför ansökan om överprövning avslogs.

Kammarrätten

Den klagande leverantören överklagade förvaltningsrättens dom. I kammarrätten anförde regionen för första gången att kravet varit uppfyllt redan innan kompletteringen. Kammarrätten fann att regionen inte gjort sannolikt att de inte kunnat åberopa denna omständighet i förvaltningsrätten och beaktade därför inte argumentet enligt 20 kap. 5 c § LOU.

Kammarrätten hade att ta ställning till om den vinnande leverantören haft rätt att åberopa moderbolagsgarantin efter anbudsinlämnandet. Av moderbolagsgarantin framgick att moderbolaget garanterar såsom för egen skuld alla leverantörens åtaganden och går i borgen gentemot regionen. Kammarrätten fann att detta utgjorde åberopande av ett annat bolags kapacitet enligt 14 kap. 6 § LOU, inte kompletterande information.

Kammarrätten konstaterade att möjligheten att begära kompletterande information avsåg förtydliganden av bolagets egen ekonomiska ställning, och att obligatoriska krav ska vara uppfyllda vid anbudsinlämnandet. Eftersom upphandlingsdokumenten krävde att åberopande av annans kapacitet skulle ske genom att bifoga en underskriven överenskommelse med anbudet, hade regionen agerat i strid med 4 kap. 1 § LOU genom att beakta moderbolagsgarantin som lämnats in efteråt.

Kammarrätten konstaterade att den klagande leverantören skulle rangordnats högre om den vinnande leverantörens anbud inte beaktades, vilket medförde risk för skada då avrop skulle ske utifrån rangordningen.

Slutligen upphävde kammarrätten förvaltningsrättens dom och förordnade att regionen ska genomföra en ny prövning av kravet på ekonomisk och finansiell ställning utan att beakta moderbolagsgarantin.

ANALYS:

Förvaltningsrättens och kammarrättens skilda tolkningar visar att gränsdragningen mellan kompletterande information och åberopande av annat företags kapacitet inte är självklar. Trots att moderbolagsgarantin uttryckligen angav att moderbolaget garanterar såsom för egen skuld och går i borgen gentemot regionen – ett klassiskt borgensåtagande med solidariskt ansvar – ansåg förvaltningsrätten inte att annans kapacitet hade åberopats, utan att garantin endast var en del av förklaringen om det ekonomiska kravet var uppfyllt. Kammarrätten gjorde en helt annan bedömning och konstaterade att moderbolagsgarantin innebar att ett samarbetsavtal skulle ha funnits från början eftersom det handlade om ett åberopande av annans kapacitet.

I nu aktuellt upphandlingsunderlag förefaller det inte uttryckligen ha angetts att en anbudsgivare hade möjlighet att lämna en moderbolagsgaranti som efterföljande förklaring, för det fall man inte uppfyllde förstahandskravet (rating om 60 i Creditsafe). I sådant fall är det inte orimligt att komma till slutsatsen att ett sådant åberopande av en moderbolagsgaranti också inneburit att anbudsgivaren åberopat annat företags kapacitet på sådant sätt att man hade att visa att dessa resurser stod till förfogande i enlighet med 14 kap. 6 § LOU (redan vid anbudsinlämning).

Dock förefaller det hela i grunden bottna i en otydlighet i underlaget. Under det ekonomiska kravet framstår det som att det går att komplettera i efterhand – även med en moderbolagsgaranti – om det visar sig att man inte uppfyller förstahandskravet, rating om 60 i Creditsafe. Men under avsnittet om åberopande av annans kapacitet framgår något som är oförenligt med att komplettera underlaget för det ekonomiska kravet på det sättet.

För upphandlande myndigheter medför domen således viktiga praktiska lärdomar. Möjligheten att tillåta kompletteringar skapar visserligen flexibilitet, men vaga formuleringar om vad som får kompletteras med, och hur detta förhåller sig till åberopande av annans kapacitet, leder till tolkningsosäkerhet. Upphandlande myndigheter bör generellt frångå skyldigheten att inlämna åberopande av annans kapacitet innan anbudsgivaren ens vet vad som behöver åberopas – till följd av att kravet förutsätter en senare (efter anbudsinlämning) gjord bedömning av uppfyllande av t.ex. ekonomiska krav.

För egen del anser vi att kammarrätten gör en onödigt restriktiv tolkning av upphandlingsunderlaget. Enligt vår mening hade det varit möjligt att tolka underlaget på sådant sätt att kravet och anvisningarna under det ekonomiska kravet var ett specialfall (där komplettering tilläts utöver det vanliga). Samtidigt kunde det som stod under kravet på åberopande av annans kapacitet ha setts som en allmän regel. Resultatet hade blivit att regeln om annans kapacitet inte var tillämpligt i nu aktuellt fall. Enligt vår mening hade en sådan tolkning av underlaget varit förenlig med de grundläggande principerna.

MÅL:

Kammarrätten i Göteborg mål nr 5629-25.