Ramavtal i ramavtal–vad är problemet?

I en relativt ny dom från Kammarrätten i Stockholm i dess mål 3582-20 behandlas frågan om ramavtal i ramavtal.

Domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen. HFD har beslutat att avtal inte får slutas förrän målet är avgjort, men har ännu inte beslutat om prövningstillstånd. Målet har i HFD nummer 5820-20.

I sin dom anger Kammarrätten bland annat följande: ”Ett förfarande som leder till ett ramavtal inom ett annat ramavtal är enligt kammarrättens bedömning inte … förenligt med bestämmelserna om tilldelning av kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning i 7 kap. 8-9 §§ LOU. Att såsom [den upphandlande myndigheten] gjort avropa ett ramavtal från ett befintligt ramavtal är därmed en brist i upphandlingen.”

Citatets första mening är i princip självklar. Ett kontrakt förutsätter definitionsmässigt att den upphandlande myndigheten eller enheten gör åtaganden, vilket ett ramavtal i princip inte förutsätter.

De angivna bestämmelserna reglerar tilldelning av kontrakt. De säger ingenting om tilldelning av ramavtal. Det som enligt bestämmelserna gäller för tilldelning av kontrakt behöver alltså inte gälla för tilldelning av ramavtal. I så måtto behöver en tilldelning av ett ramavtal inte vara förenlig med regleringen av tilldelning av kontrakt.

Det leder inte nödvändigtvis till slutsatsen att ett ramavtal inte skulle få tilldelas genom tillämpning av ett ramavtal. Det saknas helt enkelt logiskt samband mellan den åberopade lagregleringen och slutsatsen att ramavtal i ramavtal inte skulle vara tillåtna.

Det obefogade motsatsslutet
Den bristande logiken kan spåras tillbaka till Kammarrättens i Stockholm dom i dess mål 3713-17. Den domen synes bygga på ett motsatsslut från regleringen i 5 kap. LUFS. I huvudsak motsvarande regleringar finns i 7 kap. LOU och 7 kap. LUF.

I bestämmelserna anges hur kontrakt som grundas på ett ramavtal får slutas. Motsatsvis synes kammarrätten ha dragit slutsatsen att en tilldelning med anledning av ett ramavtal inte får resultera i något annat än ett kontrakt.

Det finns emellertid inget stöd i lagarna för ett sådant motsatsslut. Och precis som i andra fall, skall man vara försiktig med motsatsslut.

Med lika liten motivering som i domen från Kammarrätten i Stockholm, synes i senare kammarrättsdomar den på motsatsslutet grundade slutsatsen ha tagits för god. I inget fall verkar någon ha reflekterat över om motsatsslutet är god lagtillämpning.

Ramavtal som rationell och ändamålsenlig tratt
En upphandlande myndighet eller enhet kan i förhållande till ett befintligt ramavtal behöva begränsa antalet leverantörer, så att senare kontraktstilldelning ska kunna hanteras mer effektivt.

Bevekelsegrunderna kan vara flera och i högsta grad godtagbara. Bland dem märks inte minst behov av en förkortad ledtid och behov av kontinuitet, så att bara en eller ett fåtal leverantörer kommer i fråga för leveranser.

Behov av ett sådant mellanliggande ramavtal kan finnas framför allt när till exempel en inköpscentral har slutit ett ramavtal, som myndigheten eller enheten är berättigad att använda. Inte minst då kan det finnas skäl för myndigheten eller enheten att en gång för alla skala bort sådana delar av det ursprungliga ramavtalet som gör mer skada än nytta för dess verksamhet.

Ramavtal i ramavtal fungerar som en tratt. Antag att det ursprungliga ramavtalet har slutits med 25 olika leverantörer och att en avropsberättigad myndighet eller enhet vill begränsa antalet till en eller ett fåtal leverantörer.

Den konkurrensutsätter alla 25 och anger att bara en – eller bara till exempel tre – av dem kommer att tilldelas ramavtal som sedan ligger till grund för framtida kontraktstilldelning.

Alla leverantörer har samma chans att vinna. Alla konkurrerar på lika villkor. Varför ska en sådan upphandlande myndighet eller enhet hindras från vad som framstår som rationellt och ändamålsenligt?

Det finns åtminstone inget i lagstiftningen som stöder ett sådant hinder. Det motsatsslut som synes ligga till grund för att problemet alls har uppkommit är knappast mer än dålig lagtillämpning.

Tilldelning av mellanliggande ramavtal
Upphandlande myndigheter eller enheter bör alltså kunna skjuta in ett ramavtal mellan det ursprungliga ramavtalet och de kontrakt som trots allt ska åstadkommas så småningom.

Det innebär inte att en sådan myndighet eller enhet får göra vad som helst. Även för upphandling av ett sådant mellanliggande ramavtal gäller alla grundläggande upphandlingsrättsliga principer. Inte minst gäller att dess villkor inte får avvika från det ursprungliga ramavtalet i större utsträckning än vad ett kontrakt skulle ha fått – och i slutänden kommer att få – göra.

Otillåtna avvikelser härifrån innebär därför att ett sådant ramavtal – precis som ett motsvarande kontrakt – har tilldelats efter en otillåten direktupphandling.

En nyttig effekt av att ramavtal i ramavtal bör vara tillåtna är att man inte för hithörande frågor – såsom i rättsfallen om ramavtal i ramavtal – behöver bedöma om fråga är om ett ramavtal eller ett kontrakt. När båda är tillåtna spelar gränsdragningen mellan dem knappast någon roll.

Det är min förhoppning att Högsta förvaltningsdomstolen beviljar prövningstillstånd i målet, ställer sig frågan ”Vad är problemet?” och konstaterar att det egentligen inte finns något problem, utan att fråga bara har varit om dålig – felaktig – lagtillämpning.

Resultatet borde då bli att ett ramavtal i ramavtal även i juridisk mening blir vad det är i praktiken: Ett rationellt och ändamålsenligt verktyg för upphandlande myndigheter eller enheter att – inom de ramar som sätts av inte minst de allmänna upphandlingsrättsliga principerna – hantera sina legitima behov av att emellanåt förenkla kontraktstilldelningen med anledning av ramavtal.

Jon Kihlman
Advokat, jur. dr