Hög tid rätta till verksamhetskriteriet

Bestämmelserna om intern upphandling finns i 3 kap. 11-16 §§ LOU samt även i övriga upphandlingslagar. Rekvisiten för intern upphandling har etablerats genom EU-domstolens praxis. För att undantagen ska vara tillämpliga måste två kriterier vara uppfyllda – de så kallade kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet.

Kontrollkriteriet innebär enkelt uttryckt att köparen och säljaren ska stå i ett kontrollförhållande. Antingen att den ena kontrollerar den andra eller att de kontrolleras av samma part.

Den här artikeln handlar om verksamhetskriteriet. Det syftar till att den som har fördelen av att kunna sälja till en upphandlande myndighet utan föregående upphandling inte ska ha för stor verksamhet ute i det konkurrensutsatta affärslivet, då det kan leda till att konkurrensen snedvrids.

För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt ska en enhet utföra minst 80 procent av sin verksamhet för den andra enheten räkning, eller för andra enheter inom samma kontrollsfär (se t.ex. artikel 12(1) i direktiv 2014/24/EU, ”LOU-direktivet”).

I EU-direktiven om upphandling (se t.ex. artikel 12(2) i LOU-direktivet) saknas en uttrycklig skrivning om verksamhetskriterium gällande två av situationerna gällande intern upphandling. Dels när köparen och säljaren är ”systerbolag” (det vill säga kontrolleras av samma part, jfr. 3 kap. 15 § LOU), dels när den säljande enheten kontrollerar den köpande enheten (jfr. 3 kap. 14 § LOU).

Huruvida ett verksamhetskriterium ändå ska gälla i dessa fall går givetvis att diskutera. En tolkning är att det framgår implicit av artikelns ordalydelse, det vill säga att verksamhetskriteriet i artikel 12(1) i LOU-direktivet ska gälla även för artikel 12(2) i samma direktiv. En annan tolkning är att verksamhetskriteriet gäller genom analogi. En tredje är att inget verksamhetskriterium ska gälla för dessa situationer.

Vid införandet av direktivets bestämmelser för dessa två typer av interna köp, har länder valt olika vägar.

Den norska lagstiftaren skrev in verksamhetskriteriet i lagtexten, och det ska uppfyllas av den säljande parten i transaktionen. Den danska lagstiftaren skrev inte in något verksamhetskriterium i lagtexten.

Den svenska lagstiftaren valde, likt den norska, att skriva in ett verksamhetskriterium i lagtexten, men angav att det ska uppfyllas av den upphandlande myndigheten, det vill säga den köpande parten.

För att verksamhetskriteriet enligt 3 kap. 14 och 15 §§ LOU ska vara uppfyllt ska den köpande parten alltså utföra minst 80 procent av sin verksamhet för den säljande partens räkning. Ett sådant verksamhetskriterium följer inte av direktivtexten och vi kan inte föreställa oss vilket syfte det är tänkt att uppfylla.

Såvitt vi känner till har inget annat land implementerat direktivet så. Verksamhetskriteriet ställdes därmed högst sannolikt på fel part. Den svenska lagstiftningen innehåller alltså ett ”onödigt” verksamhetskriterium som utgör ett hinder mot upphandlande myndigheters möjligheter att organisera sina verksamheter effektivt, men saknar ett verksamhetskriterium som faktiskt förhindrar konkurrenssnedvridning.

Trots att upphandlingslagarna hunnit fylla sju år har ingen ändring skett.

Därmed ser lagtexten ut som den gör, och tillämpas av myndigheter och domstolar. Ett exempel är Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 4018-22 där Halmstads Fastighets AB hade ingått avtal med systerbolaget Halmstads Stadsnät AB gällande tjänster på tele- och kommunikationsområdet. En annan leverantör ansökte om ogiltighet av avtalen.

När kammarrätten prövade om verksamhetskriteriet var uppfyllt utgick domstolen från Halmstads Fastighets AB:s verksamhet, det vill säga verksamheten som hyresvärd, där bolagets omsättning utgörs av hyresintäkter. Hyresintäkterna bedömdes inte vara ”interna”. Kammarrätten gjorde ingen bedömning av Halmstad Stadsnät AB:s verksamhet. En prövning helt enligt lagtexten, men samtidigt en irrelevant prövning utifrån syftet med verksamhetskriteriet.

Avtalen förklarades följaktligen ogiltiga och den klagande leverantören har nu även stämt Halmstads fastighetsaktiebolag på ett skadestånd uppgående till drygt 40 miljoner kronor med anledning av den otillåtna direktupphandlingen. Hur prövningen hade fallit ut om verksamhetskriteriet i stället hade prövats för den säljande parten, Halmstads Stadsnät AB, förtäljer däremot inte historien.

Konkurrensverket har också uppmärksammat problematiken. En ansökan om upphandlingsskadeavgift mot Uddevalla Skolskjuts (av den 28 juni 2024) avser även den ett avtal mellan systerbolag. Konkurrensverket noterar i ansökan att den svenska lagtexten saknar ett verksamhetskriterium på den säljande parten, samt att detta innebär att bestämmelsernas syfte att förhindra konkurrenssnedvridning inte uppfylls.

Konkurrensverket anger därför i ansökan att både den säljande och köpande parten måste uppfylla verksamhetskriteriet i den aktuella situationen. Den köpande parten därför att det står i lagtexten, den säljande genom att bakomliggande direktivet ges så kallad direkt effekt och därför kan tillämpas av svenska domstolar.

Frågan om direkt effekt är i sig kontroversiell. Det kan ifrågasättas om förutsättningarna för direkt effekt är uppfyllda av den aktuella direktivbestämmelsen, samt om direkt effekt alls kan åberopas av en tillsynsmyndighet i en ansökan om upphandlingsskadeavgift. Dessa frågor är inte fokus för denna artikel, men Erik Olsson, Kahn Pedersen, behandlar problematiken ingående i sin artikel på Inköpsrådet.

Vi kan konstatera att undantagen för intern upphandling i 3 kap. 14 och 15 §§ LOU mycket sällan blir tillämpliga om verksamhetskriteriet måste uppfyllas av båda parter. Som framgår ovan får felimplementeringen verkliga konsekvenser, både genom att lagtexten inte innehåller någon spärr mot konkurrenssnedvridning och genom att den innebär en väsentlig inskränkning av offentlig sektors möjlighet, och rätt, att organisera sina verksamheter på effektivaste sätt. Halmstads Fastighets AB och Uddevalla Skolskjuts riskerar båda att få betala dyrt, och de hade haft klart bättre förutsättningar att undvika sina trångmål om lagstiftningen varit korrekt och tydlig.

Det är mycket olyckligt att lagstiftaren inte har förmått lösa den här enkla frågan, trots att problematiken varit känd under lång tid. Det är inte möjligt att rätta till problemen genom praxis, och vi hoppas därför att lagstiftaren tar tag i saken skyndsamt. Om inte annat lär EU-domstolen snart att sätta ned foten mot den svenska implementeringen.

Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå