Diskussionen fortsätter efter ny dom

Bakgrund
14 kommuner anskaffade avfallstjänster från ett gemensamt ägt bolag utan föregående annonsering. Konkurrensverket riktade kritik mot ägarkommunerna i ett beslut (Dnr 138/2019). Kommunerna kritiserades för att intern upphandling inte hade varit tillämplig, eftersom det så kallade verksamhetskriteriet inte var uppfyllt.

På grund av att upphandlingen inte hade föregåtts av annonsering ansåg Konkurrensverket att det var en otillåten direktupphandling. Ägarkommunerna å sin sida ansåg dock att undantaget för intern upphandling var uppfyllt.

Förvaltningsrätten: verksamhetskriteriet inte uppfyllt
Förvaltningsrätten konstaterade att Konkurrensverket och ägarkommunerna hade skilda uppfattningar om vilken andel som det kommunala bolaget utför tjänster för ägarkommunernas räkning. Därmed konstaterade förvaltningsrätten att det centrala i målet var huruvida intäkterna från försäljning av återvunnet material och energi ska anses ingå i den verksamhet som det kommunala bolaget bedriver för ägarkommunernas räkning (intern verksamhet).

Förvaltningsrätten ansåg att det för bolagets verksamhet mot tredje man ska anses ingå i en tilldelning från ägarkommunerna (intern verksamhet), behöver det framgå att det finns ett sådant uppdrag från ägarkommunerna och att detta uppdrag omfattas av LOU:s begrepp kontrakt. Det måste därför föreligga en skyldighet, eller en förpliktelse att utföra den externa verksamheten mot vederlag.

Domstolen ansåg att det inte framgick av de associationsrättsliga dokumenten, vare för sig själv eller tillsammans, att uppdraget som bolaget tilldelats innefattar försäljning av energi och återvunnet material till tredje man och att sådan försäljning bedrivs med anledning av ägarkommunernas tilldelning. Inte heller visade inlämnade fakturor att sådana förpliktelser förelåg.

Domstolen gick vidare och konstaterade att miljörättsliga krav eller praxis inte heller visat att tilldelningen per automatik omfattar försäljning till tredje part på det sätt som ägarkommunerna förespråkar. Förvaltningsrätten konstaterade därför att det hade varit fråga om en otillåten direktupphandling.

Kammarrätten: Konkurrensverket har inte visat att verksamhetskriteriet inte var uppfyllt
Kammarrätten poängterar att det som är avgörande för frågan om verksamhetskriteriet är uppfyllt i nu aktuell upphandling var om försäljningen av framställd energi och återvunnet material till andra än ägarkommunerna anses omfattas av kommunernas tilldelning av uppdraget till bolaget att utföra bland annat återvinning av avfall och därmed utgör intern verksamhet, eller om försäljningen till tredje part ska anses vara en extern verksamhet.

Kammarrätten poängterar att det framgår av praxis från EU-domstolen att utgångspunkten för vad som kan tillgodoräknas som intern verksamhet är alltså all den verksamhet som bolaget bedriver inom ramen för ägarkommunernas tilldelning.

Därefter konstaterar kammarrätten att det av de skriftliga bolagshandlingarna klart framgår att ägarkommunernas tilldelning av uppdraget till bolaget omfattar såväl återvinning, avfallsbehandling och deponering av avfall som att driva en kretsloppsanpassad avfallshantering.

Med vägledning från EU-domstolens uttalanden gör kammarrätten bedömningen att även försäljningen av framställd energi och återvunnet material ska anses kunna hänföras till den interna verksamheten, oavsett om mottagaren är ägarkommunerna eller användarna av varorna eller tjänsterna och oavsett om betalningarna kommer från kommunerna eller från användarna. Det ska därför i sin helhet räknas som intern verksamhet.

Domstolen ansåg därför att Konkurrensverket inte visat att verksamhetskriteriet inte var uppfyllt. Kammarrätten finner därför att verket inte har haft fog att rikta kritik mot kommunerna och tillsynsbeslutet upphävs.

Avslutande kommentarer
För att intern upphandling ska vara tillämplig krävs att två rekvisit är uppfyllda, kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet (jfr. 3 kap. 11–16 §§ LOU). Frågan i målet var om verksamhetskriteriet var uppfyllt.

Enligt praxis från EU-domstolen har verksamhetskriteriet särskilt till syfte att säkerställa att upphandlingsdirektiven är tillämpliga i det fall då ett företag, som kontrolleras av en eller flera myndigheter, är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag.

Ett företag tas nödvändigtvis inte ifrån sin handlingsfrihet endast på grund av att kontrollkriteriet är uppfyllt, om företaget fortfarande kan utöva en betydande del av sin ekonomiska verksamhet tillsammans med andra aktörer.

För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt måste företaget därför bedriva huvuddelen av sin verksamhet (mer än 80 procent) tillsammans med den eller de myndigheter som äger detsamma (se 3 kap. 13 § första stycket 2 LOU).

När det gäller frågan om vilken omsättning som ska beaktas vid bedömningen av verksamhetskriteriet har EU-domstolen uttalat att det är all den verksamhet som bedrivs inom ramen för tilldelningen som ska beaktas, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller tjänsteanvändaren (se EU-domstolens dom i mål C-340/04 Carbotermo och Consorzio Alisei p. 66).

Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 2018–22 talade dock emot ett sådant synsätt. I målet konstaterade kammarrätten att verksamhetskriteriet inte var uppfyllt, eftersom ett kommunalt bostadsbolag inte huvudsakligen hade utfört sin verksamhet åt kommunen. Kammarrätten ansåg att det kommunala bostadsbolaget bedrev verksamhet mot den privata marknaden och i konkurrens med andra bostadsbolag.

En sådan restriktiv bedömning snävade in möjligheten att tillämpa undantaget för intern upphandling. Möjligen kan de två domarna förenas av det faktum att Kammarrätten i Göteborg i sin dom ansåg att det inte var visat att verksamhetskriteriet var uppfyllt.

Vi anser att domstolen i det nu aktuella fallet har ställt saker någorlunda tillrätta såvitt gäller undantaget för intern upphandling. I avgörandet framhöll domstolen att utgångspunkten för vad som kan tillgodoräknas som intern verksamhet är alltså all den verksamhet som ett bolag bedriver inom ramen för sitt uppdrag från, i detta fall, kommunerna (tilldelningen).  

Detta innebär att även intäkter som härrör från verksamhet som bedrivs mot tredje man (avfallskunder i detta fall) kan tas med vid beräkningen av den interna omsättningen, så länge som en sådan verksamhet bedrivs inom ramen för tilldelningen.

Det kan dock nu konstateras att det finns två kammarrättsdomar som kan uppfattas som motstridiga varandra. Ett klargörande från HFD vore således välkommet.

Mål
Kammarrätten i Stockholm mål nr 1232–24 den 8 oktober 2024.
Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 4018–22 den 18 april 2023.

Juristpanelen