Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Otillåtet att upphandla från systerbolag

RättsfallsanalysKammarrätten i Göteborg anser att ett kommunalt fastighetsbolags köp av fibernät från ett systerbolag var otillåtna direktupphandlingar. Fastighetsbolaget har inte visat att någon undantagsbestämmelse i LOU kunde tillämpas och därför skulle fastighetsbolaget ha annonserat avtalen. Hanna Lundqvist och Erika Sköld, Advokatfirman Lindahl, kommenterar domen.

| 2023-10-05
Advokat Hanna Lundqvist och biträdande jurist Erika Sköld, Advokatfirman Lindahl.

Sammanfattning
Ett kommunalt fastighetsbolags köp av fibernät från ett systerbolag var otillåtna direktupphandlingar. Det slår Kammarrätten i Göteborg fast efter att ha konstaterat att varken teleundantaget i 3 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), undantaget för intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ LOU eller samarbetsundantaget i 3 kap. 17 § LOU kunde tillämpas när avtalen ingicks.

Bakgrund
Halmstads Fastighets AB, HFAB, ingick i januari 2021 avtal utan föregående annonsering med Halmstads Stadsnät AB, HSAB, dels i form av ett kommunikationsoperatörsavtal, dels i form av ett service- och supportavtal. Båda bolagen ägs av Halmstads kommun via Halmstads Rådhus AB.

En leverantör ansökte om överprövning av avtalens giltighet och yrkade att dessa skulle ogiltigförklaras eftersom det var fråga om en otillåten direktupphandling. HFAB gjorde å sin sida gällande att avtalen ingåtts i enlighet med teleundantaget, undantaget för intern upphandling eller undantaget för samarbetsavtal i LOU.

Förvaltningsrätten biföll leverantörens ansökan om överprövning och ogiltigförklarade avtalen med motiveringen att det i målet inte var visat att undantagsbestämmelserna i LOU var tillämpliga. Avtalen utgjorde därmed otillåtna direktupphandlingar. HFAB överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrättens bedömning
Den fråga som kammarrätten skulle ta ställning till var om fastighetsbolaget borde ha upphandlat avtalen i konkurrens eller om det funnits något undantag för upphandlingsplikt.

Kammarrätten konstaterar att en förutsättning för att teleundantaget i 3 kap. 6 § LOU ska kunna tillämpas är att upphandlingen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät eller tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst för allmänheten.

Men den tjänst som HFAB upphandlade erbjuds bara till HFAB:s slutkunder och fastigheter. Definitionen av slutkund är således HFAB eller HFAB:s hyresgäster.

Eftersom det är en förutsättning att det finns ett hyresavtal för att kunna använda tjänsten och HFAB enbart tillhandahåller tjänsten till en på förhand avgränsad användargrupp menar kammarrätten att tjänsten inte kunde anses vara allmänt tillgänglig.

Kammarrätten konstaterar även att den omständighet att HSAB driver en anmälningspliktig verksamhet enligt lagen (2022:482) om elektronisk kommunikation inte ensamt medför att HFAB kan tillämpa teleundantaget.

Inte heller undantaget för intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ LOU är, enligt kammarrätten, tillämpligt. För att undantaget för intern upphandling ska kunna tillämpas krävs bland annat att det så kallade verksamhetskriteriet är uppfyllt.

HFAB bedriver verksamhet mot den privata marknaden och i konkurrens med andra bostadsbolag. Det medför, enligt kammarrätten, att HFAB:s verksamhet mot den privata marknaden inte endast är av marginell karaktär.

Kammarrätten menar därför att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt och  HFAB anses därmed inte bedriva sin huvudsakliga verksamhet åt kommunen. Undantaget för intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ LOU är därför inte tillämpligt.

Kammarrätten konstaterar att inte heller undantaget för samarbeten i 3 kap. 17 § LOU är tillämpligt eftersom i vart fall det ena avtalet snarare har karaktären av ett köp av en tjänst än ett samarbete kring ett gemensamt uppdrag. Kriterierna för att få tillämpa undantaget är därför inte uppfyllda, enligt kammarrätten.

Eftersom HFAB inte hade visat att något undantag från upphandlingsplikten var tillämpligt anser kammarrätten att det finns grund för att ogiltigförklara avtalen. Kammarrätten avslog därför HFAB:s överklagande.

Analys
Kammarrätten tillämpar i domen en restriktiv syn avseende möjligheten att ingå avtal utan föregående annonsering med kommunala bolag.

När det gäller teleundantaget kan konstateras att ett kommunikationsnät eller en kommunikationstjänst inte kan anses vara allmänt tillgängliga, om slutkunderna måste teckna hyresavtal för att använda dem. För att ett kommunikationsnät eller en kommunikationstjänst ska anses vara allmänt tillgängliga – och teleundantaget därmed tillämpligt – krävs att kretsen av slutkunder inte på förhand är avgränsad.

Särskilt intressant i avgörandet är kammarrättens bedömning vad gäller undantaget för intern upphandling. Den avgörande frågan i kammarrättens bedömning om verksamhetskriteriet är uppfyllt var inte om det kontrollerade bolaget bedrev sin verksamhet på uppdrag av kommunen, utan snarare om verksamheten bedrevs i konkurrens med andra aktörer.

Även om HFAB i det här fallet bedrev sin verksamhet – kommunal bostadsuthyrning – på uppdrag av kommunen, så ansåg kammarrätten inte att verksamheten drevs för kommunens räkning eftersom HFAB konkurrerar med privata hyresvärdar. Detta trots att det utgör en kommunal skyldighet att sörja för bostäder åt kommunmedlemmarna och att kommunens närvaro på marknaden hade varit lika stor om kommunen hade valt att bedriva sådan bostadsförsörjning i förvaltningsform.

Ett sådant synsätt snävar enligt vår uppfattning in tillämpningsområdet för intern upphandling avsevärt.

Domen överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som valde att inte meddela prövningstillstånd.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborg, mål nr 4018-22, 2023-04-18

Juristpanelen

 

 

 

Läs mer: Intern upphandlingRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Svenska Bostäder söker entreprenadupphandlare

Avtalscontroller inom välfärdsbrottslighet till Sollentuna kommun

Strategisk Entreprenad­upphandlare/­kategori­ledare till Stockholm Vatten och Avfall

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig LOU av en expert

En kursledare med ambitionen att förenkla upphandlarens vardag. Grundläggande LOU med nyheter och praxis. Mathias Sylvan guidar dig rätt i regelverket och djupdyker i valda delar.

Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skälFörslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Krävs mer än spekulationer för utredningsansvarKrävs mer än spekulationer för utredningsansvar
Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
Advokatbyråns 15 förbättringsförslagAdvokatbyråns 15 förbättringsförslag
Oklara omständigheter för preklusionsreglerOklara omständigheter för preklusionsregler
Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 årUpphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli juristAnnika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
Allvarligt fel när vd begått brottAllvarligt fel när vd begått brott

Nytt från Upphandling24

  • Kräver Bravida på 11 miljoner
  • “Fler brott bör ge uteslutning”
  • AI minskar jobbstressen
  • “En upphandlare måste vara djärv”
  • Tioårsjubileum för marknadens pris
  • Få upphandlar innovativt
  • Vidareutbilda dig inom offentlig upphandling

Kommentarer från läsarna

Nils Larsson : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Ett bra förslag, förhandlingar ska i min mening användas oftare. Förslaget är även passande med dagens politiska fokus på effektivitet,…
- : JO-kritik står fast, kan inte överklagas
Maktmissbrukare med andra ord
- : JO-kritik står fast, kan inte överklagas
Tjänsteman på JO uppger att de "väljer" vilka ärenden de ska utreda oavsett om det är ett fel som begåtts…
Måns Weimarck : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Synnerligen bra idé! Det öppnar upp för goda affärer, minskar behoven av extensiva marknadsundersökningar före varje upphandling och minskar risken…
Björn : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Jag saknar grundläggande information i fallet. Det verkar uppenbart att domstolen inte iaktog kontexten så jag anser är av avgörande…
Björn : Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
Den som följer diskussioner om onormalt låga priser måste slås av myndigheternas och rättsväsendets total oförmåga att tackla relativt enkla…
Frans : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Intressant! "Skäl till varför en omständighet ska få åberopas utgör knappast i sig en omständighet till stöd för en talan…
Eva : Subjektiv objektivitet
Förbittrad som leverantör blir man, när det hänvisas till ospecifiecad "kvalitet" Hur skall man som leverantör veta vad som kan…
Nils Larsson : Subjektiv objektivitet
Jag håller med, det är inte bra när utvärderingar ser godtyckliga ut, oavsett om de är det eller inte. Bortsett…
Johan : Ok med förhandlat oannonserat förfarande
Lagstiftaren har gjort det väldigt krångligt för alla inblandade genom att skilja på anbud som är: 1. ogiltiga 2. olämpliga…

Senaste inläggen

  • Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
  • Krävs mer än spekulationer för utredningsansvar
  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
  • Subjektiv objektivitet
  • Ok med förhandlat oannonserat förfarande
  • Leverantörer från tredjeland kan uteslutas
  • Hur bevisas yrkesmässig kapacitet?
  • Inte ok med koncernbolag i samma upphandling
  • Fel datum – skäl för ingripande och rättelse