Sammanfattning
En kommun har i en ramavtalsupphandling som gällde bemanningspersonal föreskrivit att kontrakten som avropas ska tilldelas utifrån principen ”först till kvarn”. Denna fördelningsnyckel har ansetts tillåten med hänvisning till kommunens behov av snabb leverans och de svårigheter som annars hade funnits samt den flexibilitet som erbjuds enligt nya 19 kap LOU.
Bakgrund
Västerås kommun upphandlade bemanning av socionomer enligt 19 kap LOU. För att täcka behovet av många leverantörer och snabb bemanning föreskrevs i upphandlingsdokumenten att samtliga leverantörer som kvalificerar sig ska få ingå ramavtal, att tjänsterna ska levereras till ett förutbestämt fast pris samt att avrop från ramavtalet görs utifrån kriteriet ”först till kvarn”.
Ett bolag ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om då den utformats i strid med LOU. Förvaltningsrätten avslog ansökan.
I sitt överklagande till kammarrätten argumenterade bolaget att tilldelning utifrån kriteriet ”först till kvarn” strider mot LOU och de grundläggande principerna. Bolaget anförde bland annat att det var oproportionerligt, konkurrensbegränsande och inte ett objektivt sätt att fördela kontrakt i ett ramavtal.
Kammarrättens bedömning
I likhet med förvaltningsrätten ansåg kammarrätten att kommunens fördelningsnyckel ”först till kvarn” var förenlig med 19 kap LOU och de grundläggande principerna.
Som skäl för sin bedömning hänvisade kammarrätten bland annat till den flexibilitet upphandlande myndigheter har enligt förarbetena till nya 19 kap LOU att anpassa förfarandet till de specifika förhållandena i varje upphandling, förutsatt att de grundläggande principerna upprätthålls.
Kammarrätten konstaterade att kommunen hade anpassat förfarandet för att möta sitt behov av att snabbt och med kort varsel kunna ersätta ordinarie personal vid bortfall, bland annat genom valet av aktuell fördelningsnyckel. Kommunen hade framhållit att upphandling av bemanningspersonal var svårt och tidskrävande när ett traditionellt förfarande med avrop enligt rangordning används.
Av betydelse var även att det tydligt framgått av upphandlingsdokumenten vilket förfarande som kommunen skulle använda sig av och hur det var utformat samt att alla avropsvillkor var fastställda. Kammarrätten ansåg även att fördelning utifrån ”först till kvarn” utgjorde en objektiv fördelningsnyckel.
Med hänvisning till upphandlingens karaktär och syfte (enligt ovan) ansåg kammarrätten att först till kvarn-upplägget inte heller stred mot bestämmelsen om skälig tidsfrist i 19 kap 11 § LOU.
Mot bakgrund av ovan, och att bolaget inte konkretiserat sin skada på grund av fördelningsnyckeln, avslog kammarrätten bolagets överklagande.
Analys
Vid avrop från ramavtal som har samtliga villkor fastställda ska den upphandlande myndigheten tillämpa objektiva villkor för att avgöra vilken av ramavtalsleverantörerna som ska tilldelas kontraktet. Dessa objektiva villkor (fördelningsnyckeln) ska anges i både upphandlingsdokumenten och ramavtalet.
Den aktuella fördelningsnyckeln ”först till kvarn” blir främst aktuell i ramavtal där det är viktigt att leverans sker snabbt. Behovet av snabb leverans tillgodoses genom att leverantörer med god kapacitet vid avropstillfället tävlar om att vara snabbast med att besvara avropet, medan leverantörerna som har sämre kapacitet kan stå över avropet genom att låta bli att svara.
På så sätt kan leverans ske snabbare än när andra slags fördelningsnycklar används. Exempelvis kan en myndighet som tillämpar fördelningsnyckeln rangordning behöva vända sig till flera leverantörer innan den hittar någon som kan åta sig uppdraget, om leverantörerna som enligt rangordningen måste tillfrågas först har begränsad kapacitet vid avropstillfället.
Samtidigt finns flera invändningar som kan riktas mot att tilldela den leverantör som är ”först till kvarn”. En invändning är att denna fördelningsnyckel typiskt sett gynnar stora företag på bekostnad av mindre företag, eftersom det är de större företagen som har bäst resurser att bevaka och snabbt besvara avrop och som därmed tilldelas kontrakten.
En annan invändning är att kvaliteten riskerar att bli lidande. När erhållandet av kontrakt uteslutande hänger på att besvara avrop snabbast finns en risk att leverantörer svarar på avrop innan tillräckliga åtgärder har kunnat vidtas för att kontrollera och säkerställa att det finns adekvat kapacitet och kompetens att fullgöra kontraktet enligt dess specifika förutsättningar.
Även om kammarrätten inte anger det uttryckligen i aktuellt fall tolkar vi domskälen som att tillämpning av ”först till kvarn” som fördelningsnyckel förutsätter att det finns särskilda skäl eller motsvarande.
En förutsättning bör enligt vår mening vara att upphandlingsföremålet är av sådant slag och har ett sådant syfte att det objektivt sett finns ett behov av snabba leveranser. Så är exempelvis ofta fallet med bemanningstjänster.
När det inte finns ett sådant faktiskt behov av snabbhet får det antas att ett först till kvarn-upplägg strider mot såväl huvudregeln att leverantörer ska få skälig tid att inkomma med anbud som proportionalitetsprincipen.
Ytterligare en förutsättning för att tillämpa ”först till kvarn”-principen måste vara att avrop kan kommuniceras och besvaras på ett sätt så att samtliga ramavtalsleverantörer har möjlighet att konkurrera på lika villkor.
I detta ligger enligt vår mening en skyldighet att se till att det inte blir leverantören som lyckas programmera det snabbaste autosvaret på myndighetens avrop som blir den som automatiskt tilldelas varje kontrakt. Om och i så fall hur dessa tekniska hänsyn bedömdes i det aktuella fallet kan inte utläsas av domarna från förvaltningsrätten och kammarrätten.
I målet förankrar kammarrätten sin bedömning av fördelningsnyckeln i förarbetsuttalandena om att de relativt nya bestämmelserna i 19 kap LOU, som trädde i kraft den 1 juni 2022, är avsedda av att ge upphandlande myndigheter ett stort utrymme och flexibilitet att anpassa sina upphandlingar till de specifika förhållandena. Enligt vår mening kan kammarrättens avgörande inte tas till intäkt för att ett först till kvarn-upplägg skulle bedömas på samma sätt i direktivstyrda ramavtalsupphandlingar.
När detta referat skrivs har kammarrättens dom inte överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen.
Domstol och målnummer
Kammarrätten i Stockholms dom av den 7 juni 2023 i mål nr 2050-23.
Juristpanelen
Upphandling24 arrangerar utbildningen för dig som vill fördjupa dina kunskaper om upphandling av ramavtal. Kursen tar upp de relevanta bestämmelserna i LOU och EU:s direktiv samt domstolspraxis både från EU-domstolen och svenska domstolar. Kursen ger också tips på hur man kan undvika fel och falluckor. Läs mer här!
Monica
Intressant. Hur tror ni att det skulle bedömas vid direktivstyrda upphandlingar? Vari ligger skillnaden?
Jesper
En övergripande skillnad är att direktivstyrda upphandlingar omgärdas av ett striktare regelverk än vad som gäller enligt nya 19 kap LOU. 19 kap LOU syftar till att göra det enklare och mer flexibelt för upphandlande myndigheter att anpassa sina upphandlingar utefter sina behov och förutsättningar. Denna aspekt fäster Kammarrätten i Stockholm som sagt stort avseende vid i domskälen.
Mot ovanstående bakgrund är det sannolikt att en domstol skulle bedöma ett först-till-kvarn-upplägg mer restriktivt vid en direktivstyrd upphandling och troligen anse att det inte är tillåtet.
Mikael
Er analys saknar flera viktiga punkter.
1) Enligt LOU ska anbudsgivare alltid ges skälig tid att besvara förfrågan, vilket domstolar helt ignorerat. Den här typen av upphandlingar bör aldrig tillåtas.
2) Det fanns inget särskilt behov av snabb responstid. Bemanning med den kategorin av konsulter behöver inte extra snabbhet. Men ett kort svarsfrist kan aldrig likställas med först till kvarn! Det är principiellt något helt annat. Vi som sökande har tydligt bestridit kommunens ogrundade påståenden, men domstolar väldigt ofta tillskriver ingen vikt till leverantörens argument.
3) Det finns inget som kan hindra nu att avrop kommer att manipuleras på så sätt att vissa leverantörer får en systematisk fördel av att besvara förfrågningar snabbt.
Det ni har också missat är att Kammarrätten fastställer att tilldelningen enligt 19 kap. inte behöver grundas på ekonomiskt fördelaktighet. Pris, kostnad eller kvalitet behöver inte vara av vikt längre. Sug på den karamellen!
Deras resonemang kring vad som är ramavtal med förnyad konkurrensutsättning vs. alla villkor fastställda är också väldigt ”intressant” och besynnerlig. Deras bedömning är helt uppenbart fel – kammarrätten bedömer här att en ramavtal med förnyad konkurrensutsättning är istället ramavtal med alla villkor fastställda. Beslutet kan bara betecknas som omdömeslöst.
Jag uppmanar alla med intresse i upphandlingsrätt att lusläsa båda parters inlagor för att förstå alla detaljer av detta besynnerliga mål. Målet visar hur förvaltningsdomstolar genomför snedvridna bedömningar genom att strunta i leverantörernas befogade intressen och rättigheter och i processen skjuter hål på den tidigare rätt effektiva lagstiftning.
Jesper
Du lyfter flera intressanta aspekter. Av utrymmesskäl kan inte allt tas med i artikeln.
Vad gäller bestämmelsen om skälig svarstid kan det konstateras att det inte föreskrivs någon minsta tid i 19 kap LOU. Enligt förarbetena får fristen i stället bestämmas med hänsyn till upphandlingens omfattning och komplexitet samt tiden anbudsgivare behöver för att utforma anbud. I detta fall hänvisade kammarrätten till upphandlingens karaktär och syfte som skäl för att bestämmelsen om skälig svarstid inte skulle anses överträdd. Det kan absolut ifrågasättas om anbudsgivare ges skälig svarstid när ett först-till-kvarn-upplägg tillämpas. Här välkomnar vi ett klargörande från Högsta förvaltningsdomstolen (sedan artikeln skrevs har domen överklagats).
Att avrop manipuleras för att främja vissa leverantörer kan inte helt uteslutas oavsett vilken fördelningsnyckel som tillämpas. Här gäller det för leverantörer att under anbudstiden påtala sådant som kan åtgärdas, i förebyggande syfte, och att under avtalstiden vara vaksam på om ramavtalet tillämpas i strid med villkoren eller på ett annars otillbörligt sätt.
Vad gäller tilldelning enligt nya 19 kap LOU är det riktigt att det inte finns en skyldighet enligt lagtexten att tilldela kontrakt till anbudsgivaren med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, som gäller vid direktivstyrd upphandling. Därmed finns inte heller en uttrycklig skyldighet att tilldela kontrakt utifrån grunderna kvalitet, pris eller kostnad. Som framgår av förarbetena ligger det dock i sakens natur att tilldelningskriterierna i 19 kap-upphandlingar ska kunna användas för att jämföra inkomna anbud och utse det bästa anbudet, på ett sätt som är förenligt med de grundläggande principerna. För att tillgodose dessa villkor bedömer vi att det i praktiken ofta kommer att vara nödvändigt att grunda tilldelningen på faktorer som i vart fall i någon bemärkelse avser kvalitet, pris och/eller kostnad. Inte desto mindre får tilldelning utifrån dessa faktorer ofta antas ligga i den upphandlande myndighetens intresse. Eftersom kammarrätten inte uttalar sig specifikt om utformningen av tilldelningskriterier i 19 kap-upphandlingar, anser vi att avgörandet inte ger någon ledning i frågan. Även i denna del välkomnar vi ett klargörande från Högsta förvaltningsdomstolen.
Mikael
Hej Jesper,
HFD beviljade inte prövningstillståndet så inga fler förtydliganden kommer i målet.
Att först-till-kvarn regeln inte ger tillräcklig tid att förbereda ett anbud är vedertaget. Det är ett faktum att bara en leverantör hinner svara under sådana förutsättningar. Någon ”tidsfrist” är bara illusorisk. Det finns inget utrymme att hitta någon alternativ synvinkel på denna fråga. Det är det som gör domstolsbeslut som detta så nedslående.
Det är enkelt för KR att dra en orimlig slutsats som de inte behöver förklara eller försvara. Vi har argumenterat konkret och förklarat vilka svårigheter först-till-kvarn regeln innebär för anbudsgivare. Kommunen har utvecklat sina teorier ur rena luften och utan några argument som går att styrka. Västerås stad har tidigare haft ett ramavtal för dessa konsultkategorier som de sagt upp i förtid eftersom de inte bedömde har något behov. Men andra ord hade de ingen aktuell erfarenhet kring de tjänsterna som upphandlades och följaktligen ingen trovärdighet att uttrycka sig angående hur dessa behöver upphandlas .
Notera att KR har tagit upp målet till omedelbart avgörande. Detta indikerar till mig att domstolens inställning är att 19 kap. ger carte blanche till kommunerna. Allt är tillåtet bara kommunen skrivet någon luddig förklaring.
Jag tycker det är en mycket märkvärdig slutsats att pris, kostnad eller kvalitet inte behöver utgöra grunden för tilldelningsbeslut. Jag tycker dock att det är mest viktigt att förstå att om FR/KR dömde ut först-till-kvarn regeln så som de borde har gjort, så hade hela upphandlingen rasat ihop eftersom det fanns inga objektiva, proportionerliga och likabehandlande kriterier kvar att tilldela kontrakt!
Socionomkonsulter har upphandlats i åratal på sätt som uppfyller de krav som ställs på UM enligt LOU. Att göra en väldigt ingripande upphandling utan att det finns bevis för att det är absolut nödvändigt strider mot proportionalitetsprincipen. KR har struntat i att pröva proportionalitetsprincipen enligt yrkandena. Det är ett vanligt tillvägagångsätt i FR/KR att de prövar bara de yrkanden som stödjer deras önskade utfall.
En annan senior
@Mikael – vad är oproportionerligt i detta mål? Om nu lagstiftare äntligen (!) öppnat upp för mer flexibilitet, ska inte det nyttjas på bästa möjliga sätt? Det är transparent och alla ges samma möjlighet dvs att vara först till kvarn. Ser ärligt talat inte problemet och har ändå varit verksam inom upphandling länge.
Björn
@En annan senior – för att genomföra en förnyad konkurrensutsättning ska du ge tillräckligt många leverantörer möjlighet att delta, gärna så många som möjligt. En sund konkurrens uppstår när flera leverantörer tävlar med varandra på lika villkor. Myndigheter får faktiskt inte begränsa konkurrensen utan att det ska vara nödvändigt, enligt lagen.
Så vad är oproportionerligt i den aktuella upphandlingen (utöver allt annat som är fel)? Det är oproportionerligt att anbudsgivare måste lämna ett anbud i en förnyad konkurrensutsättning utan en fastställd tidsfrist och för att få tilldelning måste de vara först på sänd-knappen. Vilken sekund som helst kan vara skillnad mellan ett kontrakt eller inte. Det är inte ok. Att inte ha möjlighet att ställa frågor och få svar/förtydliganden vid behov. Inte ok. Att inte kunna konkurrera i något betydelsefullt attribut. Ej ok.
Leverantörerna ska ju konkurrera med sina anbud om något vettigt och meningsfullt som HAR ANKNYTNING/AVSER till det som upphandlas. Tilldelningen ska ske utifrån något som är relevant för den tjänst som ska köpas in. Hur snabbt en leverantör svarar på avrop är är inte relevant. Det är kopplat till själva leverantören, alltså ett kvalificeringskrav, det är inte kopplat till det som upphandlas. Att domstolar skulle tolka lagen i detta avseende annorlunda för vissa tjänster än andra är rena tokeriet. Vad är meningen med det? Tycker etablissemanget att det sker för många överprövningar? Ska vi därför ta bort alla vettiga regler eller ska vi slå ned på myndigheter som har lekstuga inom upphandling?