Bättre avrop utan fast rangordning

Vi har levt under rangordningens tunga ok och dess kommersiella problem sedan införandet av 2008 års LOU. Principen finns inte angiven som regel vare sig i LOU eller i de bakomliggande EU-direktiven, utan nämns bara i förarbetena till den svenska lagen. Upphandlare och domstolar började snabbt betrakta rangordning som en huvudregel med mycket få, om några undantag.

Sedan dess har vi i Sverige levt med alltfler problem med ramavtal som orimlig prispress, försämrad konkurrens och osunda taktiska överväganden.

I propositionen (2015/16:195) om det nya regelverket för offentlig upphandling som avses träda i kraft 2017 finns ett resonemang kring rangordningens nackdelar, men texten landar ändå i att den nog ändå är en ganska bra avropsmodell. Därför är det viktigt att belysa nackdelarna och visa på bättre alternativ.

Den fasta rangordningen är enkel att tillämpa och förutsebar för leverantörerna. Vid utvärderingen av anbuden rangordnas leverantörerna efter lägsta pris eller efter vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den leverantör som hamnar högst i rangordningen erbjuds senare alla avrop under hela ramavtalets längd. Den upphandlare som använder rangordning löper mindre risk för överprövning än med en annan avropsprincip, särskilt om priset får avgöra rangordningen.

Fast rangordning fungerar under upphandlingen, men orsakar problem när avrop ska göras

Den fasta rangordningen fungerar visserligen under upphandlingen, men orsakar kommersiella problem när avrop ska göras från avtalen, både vid varu- och tjänsteupphandlingar.

Principen låser avroparna till de värderingar av anbud som har gjorts vid upphandlingen av ramavtalet.

I praktiken blir priset helt avgörande, oavsett om rangordningen sker efter lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. De flesta anbudsgivarna kan nämligen ”på papperet” offerera relativt likvärda erbjudanden kvalitetsmässigt. Då blir det ändå priset som avgör rangordningen även om kvaliteten på papperet har avgörande betydelse vid utvärderingen. Förutsättningarna vid ramavtals­upphandlingen behöver inte gälla vid avropet och beaktar inte heller behovet av konkurrens mellan leverantörerna under ramavtalets löptid.

Driver fram låga priser

Den fasta rangordningen driver också fram låga priser, ibland orimligt låga. En krona kan avgöra om en leverantör blir rangordnad etta, och får alla avrop under fyra år, eller blir tvåa och bara får de fåtal avrop som ettan inte vill ha. Är priserna lika, ja då kan lotten avgöra rangordningen.

En marginell prisskillnad vid ramavtalsupphandlingen säger emellertid inget om vilken leverantör som kan leverera efterfrågade varor eller tjänster till bästa kvalitet för det bästa priset vid varje avropstillfälle under hela ramavtalsperioden.

Marknaden anpassar sig också till upphandlingarna. Eftersom bara den som i ramavtalsupphandlingen har lämnat det lägsta priset kan räkna med avrop under ramavtalsperioden orsakar rangordningen en nedåtgående prisspiral. Det leder till att en del leverantörer, främst de som offererar hög kvalitet, tvingas rikta in verksamheten mot den privata sektorn. Andra leverantörer anpassar sin leverans till de låga priserna. Vill den offentliga sektorn ha varor och tjänster till absolut lägsta möjliga pris, ja då får den ju det genom ramavtal med rangordnade lågprisleverantörer. Utrymmet att förkasta orimligt låga priser är så pass begränsat att jag bortser från den möjligheten.

Prispressen leder till att leverantörer använder taktiska metoder för att gå med vinst med ramavtalet

Prispressen leder också till att leverantörer använder taktiska metoder för att, trots låga offererade priser, gå med vinst med ramavtalet.

Om utvärderingen av priset sker enligt en varukorg med en begränsad del av det totala ramavtalets innehåll säger det sig självt att leverantörerna pressar priserna för de varor som ingår i varukorgen. Priserna för övriga varor sätter de förstås väsentligt högre. Dessa priser utvärderas inte och kan kompensera prispressen för varorna i varukorgen. Rangordningen efter offererade priser i en varukorg behöver därför inte spegla vilken leverantör som har lämnat det lägsta priset eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, sett till alla varor som ingår i ramavtalet och sett till hela ramavtalets löptid.

Varorna som offereras i varukorgen kan vara av äldre modell, ha en lång leveranstid och låg kvalitet. Avroparen kan därför vilja välja en vara av senare modell, med kortare leveranstid eller av högre kvalitet än den som har utvärderats inför tilldelning av ramavtal. I praktiken sker det både med och utan stöd i ramavtalsvillkoren. I båda fallen kan man räkna med att priset vid avropet blir högre än det som har använts vid utvärderingen av anbuden i ramavtalsupphandlingen.

Timpris visar inte verklig kostnad

Vid tjänsteupphandlingar där utvärdering och rangordning baseras på timpris finns det en hög risk för att timpriset inte visar den verkliga kostnaden för avropen. Leverantören med det lägsta priset kan arbeta ineffektivt och med så låg kvalitet att det offererade priset inte är jämförbart med andra leverantörers priser. Risken för det ökar om upphandlaren inte har ställt krav på ekonomisk och framför allt teknisk kapacitet för att kvalificera fram de främsta aktörerna innan anbuden utvärderas.

Om myndigheten inte utformar de kvalitetskraven på rätt sätt – dvs. inte säkerställer att de aktörer som har en organisation och ett erbjudande som borgar för hög kvalitet vid utförandet av avtalet kvalificeras framför andra aktörer och också får en högre rangordning genom kvalitetsutvärdering än andra aktörer – riskerar utfallet att bli felaktigt. Aktörer inom ett lågprissegment inom en viss marknad rangordnas då naturligen före aktörer som fokuserar på hög kvalitet och som därför ingår i ett högprissegment inom en viss marknad.

Konkurrerar trots tjänster som inte är jämförbara

Det ser man allt oftare också inom min egen bransch, advokatbranschen. Ställer myndigheten kraven på kvalitet för generellt så kan den också komma att få advokattjänster utförda av en aktör som inte offererar advokattjänster utan juristtjänster eller av en aktör som offererar konsultationstjänster och informationstjänster rent allmänt. Upphandlingen kan då ha gjorts så att aktörer inom olika marknader konkurrerar om ett och samma ramavtal, trots att de tjänster som dessa aktörer utför inte är jämförbara vare sig vad gäller pris eller innehåll.

För just advokattjänster har EU:s lagstiftare uppmärksammat problemet och i de nya direktiven gjort det möjligt att avropa advokattjänster direkt av en viss advokat inför och i en rättslig tvist, oavsett kontraktets värde. Direktupphandlingsregeln är ett uttryck för att advokattjänster är av så högkvalificerad natur att det inte kan krävas att avroparen ska vara hänvisad att vid en tvist välja ett lågprisalternativ. Det är en högst rimlig utgångspunkt. För många branscher är det också uppenbart att avroparen måste ha en möjlighet att välja leverantörer med hänsyn till behovet i det enskilda fallet, även om tjänsterna ska upphandlas enligt ett formellt upphandlingsförfarande.

Dynamisk och indikativ rangordning är bättre avropsmodeller än den fasta rangordningen

Dynamisk rangordning och indikativ rangordning är bättre avropsmodeller än den fasta rangordningen eftersom de ger avroparen ett ökat utrymme att välja leverantörer efter behovet i det enskilda fallet. Alla tre modeller är likna tillåtna enligt EU-direktiven och därmed också enligt svensk lag. Det gäller även andra avropsmodeller, oavsett deras benämning. Det enda som krävs enligt EU-direktiven och ny upphandlingslag är att den upphandlande myndigheten tillämpar objektiva villkor för att avgöra vilken av leverantörerna som ska tilldelas kontraktet. De objektiva villkoren ska anges i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

Både den dynamiska och indikativa rangordningen ger större möjligheter att göra kommersiellt lämpliga avrop efter de vid avropet aktuella behoven. Därför är de att föredra framför den fasta rangordningen. Av de två modellerna är det den indikativa rangordningen som ger den största möjligheten för avroparen att välja leverantör efter behovet i det enskilda fallet. Ibland används även begreppet särskild fördelningsnyckel för att beteckna en flexibel och behovsstyrd avropsmodell som liknar den indikativa rangordningen.

De flexibla avropsmodellerna innebär inte en återgång till vad som gällde före 2008 med helt fri tilldelning inom ramavtal. Kriterierna för avropet ska självfallet anges i ramavtalet, men det ska lämnas åt avroparna att tillämpa kriterierna.

Ser först till behovet

Dynamisk rangordning bygger på att avroparen först ser vilket behov den upphandlande myndigheten har. Av de leverantörer som uppfyller myndighetens krav vid avropet rangordnas den leverantör som har den lägsta totalkostnaden för det aktuella köpet som etta. Kostnaden beräknas med de priser som leverantörerna har offererat i ramavtalsupphandlingen för olika delposter. Modellen förutsätter en väl utbyggd varukorg redan vid upphandlingen av ramavtalet som är anpassad för alla de typer av avrop som sker under ramavtalets genomförande.

Dynamisk rangordning har börjat användas av upphandlande myndigheter vid ramavtal för exempelvis flytt-, transport- och magasineringstjänster, möbler och inredning, växter och juridiska databastjänster.

Upphandlingsbolaget i Göteborg och Chalmers upphandlade ett ramavtal 2011 för flyttjänster. I ramavtalet ingår flera flyttjänster som magasinering, lastbilar, flyttpersonal och så vidare. Alla tjänster var prissatta i anbudet. Vid varje avrop bedömer avroparen behovet av tjänster och räknar ut kostnaden för varje ramavtalsleverantör för just det specifika behovet. Leverantören med det lägsta priset för avroparens behov får affären om den har tillräcklig kapacitet. Saknar den med lägst pris kapacitet går affären över till den leverantör som har offererat det näst billigaste priset med hänsyn till avroparens behov.

Den här upphandlingen har prövats i domstol och klarade en prövning i kammarrätten (mål 6541—6544-11).

Med indikativ rangordning kan avroparen utifrån de aktuella behoven vid avropet göra sakliga och kommersiellt baserade avrop. Kriterierna som avroparen fritt kan välja mellan måste var tydligt definierade i villkoren för ramavtalen. Den indikativa rangordningen skapar förutsättningar för en fortsatt konkurrens bland ramavtalsleverantörerna och fortsatt kravställning från avroparna.

Vi kan skissa på ett exempel för indikativ rangordning i ett ramavtal för konferensanläggningar.  I varje anbud anges priser men också egenskaper som kapacitet, geografisk placering och teknisk utrustning. Vid varje avrop definieras de aktuella behoven och för de anläggningar som uppfyller behoven (till exempel 500 personer, inom tio mils radie från Linköping och med mentometerknappar) beräknas priset. Den anläggning av dem som uppfyller behovet till lägst kostnad vinner avropet.

Kvalitet är en parameter vid avrop

Upphandlingsbolaget har använt en särskild fördelningsnyckel där kvalitet är en parameter som vid avrop avgör vilken leverantör som får affären. Så här ska rangordningen ske vid avrop enligt förfrågningsunderlaget: ”Beställningen sker ifrån det ramavtal som bäst motsvarar behovet. Med behov avses rätt produkt/er (växt/er) till rätt kvalitet vid önskat datum till lägst totalkostnad för beställaren.

Priserna hämtas från leverantörernas prislistor och en offererad rabattsats, som båda har ingått i anbudet. Eftersom varje avrop rör ett relativt litet belopp föredrar Upphandlingsbolaget den här modellen framför förnyad konkurrensutsättning. Upphandlingen klarade en prövning i förvaltningsrätten (mål 10220-15), men har överklagats till kammarrätten. I skrivande stund (juni 2016) är målet inte avgjort.

Upphandlingsbolaget har använt en särskild fördelningsnyckel även för ramavtal för rättsdatabaser. Den är föremål för förvaltningsrättens prövning.

Det finns redan en försiktig domstolspraxis för flexibla och behovsstyrda avropsmodeller.

Det finns alltså redan en viss försiktig myndighets- och domstolspraxis nu för flexibla och behovsstyrda avropsmodeller. Det är min förhoppning att denna praxis fastställs som prejudicerande och vidareutvecklas till att omfatta alla typer av ramavtalsupphandlingar och gör det möjligt för avroparen att inom flexibla ramar göra ett avrop efter behovet i det enskilda fallet.

En förutsättning är förstås att svenska domstolar, Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket inser behovet av och därför accepterar flexibla och behovsstyrda avropsmodeller. Först då kan den offentliga sektorn köpa varor och tjänster i ramavtalsform för högsta kvalitet till ett rimligt pris.

Skribenten Helena Rosén Andersson är advokat och delägare i Advokatfirman Lindahl. Hon är specialist inom upphandlingsrätt  samt redaktör och huvudförfattare för Wolters Kluwers kommentarer till lagarna om offentlig upphandling. Från och med den 2 oktober 2017 är Helena Rosén Andersson justitieråd (domare) vid Högsta förvaltningsdomstolen.  Artikeln publicerades ursprungligen 28 juni 2016.