Allt för stor risk för godtyckliga bedömningar – upphandling fick göras om

BAKGRUND:

Leverantören anförde flera grunder till stöd för ansökan om överprövning. Det som primärt var relevant för prövningen i målet, och som berörs i denna artikel, var att bolaget som upphandlande hade angett tre alternativa utvärderingsmodeller i upphandlingsdokumenten för att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att valet av bedömningsmetod gjordes först efter att anbuden öppnats.

Enligt leverantören gav en sådan tillämpning utrymme för ett större mått av godtycklighet än LUK medger. Leverantören anförde ett antal omständigheter till stöd för att bristen medförde att leverantörer inte kunde lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud. Det gjordes bland annat gällande att leverantörerna i praktiken var tvungna att lämna tre olika anbud utan möjlighet att förutse vilket av de tre anbuden som kommer att ligga till grund för anbudsutvärdering, att tilldelningskriterierna ändrades i efterhand och att det medförts skaderisk.

Det upphandlade bolaget bestred ansökan och anförde i huvudsak följande. Upphandlingsdokumentet var utformat med tre alternativa ersättningsmodeller och korresponderande avtalsvillkor. Efter valet av ersättningsmodell skulle endast uppgifterna i respektive anbud beaktas. Enligt bolaget innebar förfarandet inte någon egentlig förändring av utvärderingskriterierna.

Bolaget ansåg att modellen var att betrakta som en variant av förhandlat förfarande där anbud inhämtas för tre alternativa ersättningsmodeller. Marknadsaktörerna kunde till exempel uppskatta en annan ersättningsmodell än vad bolaget föredrog, och det var bland annat därför som upphandlingsdokumentet hade utformats på detta sätt.

Vidare ansåg bolaget att den valda modellen låg inom ramen för det handlingsutrymme som LUK medger och framhöll även att leverantören kunde ha framfört felpåståenden om denne hade lämnat anbud och upplevt sig ha blivit utsatt för godtycklig behandling kunde det ha framförts efter utvärderingen. Vidare hävdade bolaget att det påstådda felet inte utgjorde något hinder för leverantören att lämna sina bästa anbudspriser för de tre alternativen.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Det kan inledningsvis noteras att Kammarrätten i dess helhet gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten. Det är därför endast av intresse att redovisa förvaltningsrättens domskäl.

Förvaltningsrätten konstaterade att det utgjorde ett obligatoriskt krav att lämna efterfrågade uppgifter för samtliga tre alternativa ersättningsmodeller. Det framhölls att LUK medger en större flexibilitet än LOU i fråga om hur upphandlingar ska gå till, bland annat eftersom koncessioner ofta kännetecknas av långsiktiga och komplicerade arrangemang. De betonades dock att de upphandlingsrättsliga principerna måste följas även vid upphandlingar enligt LUK.

Vidare uttalade domstolen att upphandlande organisationer har stor frihet att själva bestämma hur upphandlingsdokumenten ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse, men framhöll på nytt att krav måste vara förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling. Därefter kommenterades särskilt att principen om transparens syftar till att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt och att det således ska vara tydligt för leverantörer på vilka grunder kontrakt kommer att tilldelas. På motsvarande sätt ska det även garanteras att det inte förekommer någon risk för godtycke från den upphandlande organisationen samt att det skapas förutsättningar för leverantörer att göra väl avvägda affärsmässiga överväganden.

Efter att förvaltningsrätten redovisat dessa förutsättningar konstaterades att upphandlingens utvärderingsmodell – som innebar tre alternativa ersättningsmodeller där valet av modell som gällde för tilldelning slutligen bestämdes efter anbudsöppning – inte var tillåten. Förvaltningsrätten bedömde att upphandlingsdokumenten öppnade upp för en alltför godtycklig bedömning, och att anbudsgivarna inte kunde förutse på vilka grunder kontraktet skulle tilldelas.

Utan någon närmare motivering bedömde förvaltningsrätten att upphandlingsdokumenten inte präglades av den öppenhet och transparens som krävs enligt LUK och att bristen var hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet. Eftersom bristen även bedömdes ha kunnat påverka leverantörers möjligheter att konkurrera i upphandlingen beslutades att upphandlingen skulle göras om.

ANALYS:

Vid en första anblick kan avgörandet framstå som förhållandevis givet. Vi är däremot inte övertygade om att utgången är fullt så självklar. Det är vedertaget att upphandlande organisationer har stor frihet att själv avgöra hur upphandlingar utformas och vilka krav som ställs. I nu aktuell situation noteras det även att domstolarna inte konkret redogör varför det skulle vara otillåtet att använda tre olika ersättningsmodeller där den slutliga modellen väljs efter anbudsöppning – bara att det är otillåtet enligt principen om transparens.

Enligt vår uppfattning finns det flera skäl till att det inte är lämpligt att utforma en upphandling på detta sätt; kostnadsdrivande för leverantörer, onödigt tungrott för båda parter och onödiga risker för otydligheter med mera. Om utformningen med tre ersättningsmodeller görs på ett tydligt och transparent sätt kan det dock vara svårt att motivera vad det är som skulle vara oförenligt med de upphandlingsrättsliga principerna. Det är samma krav/villkor för alla leverantörer samtidigt som det rimligen står klart för alla att den som med säkerhet vill vinna kontraktet måste lämna bästa anbudet enligt alla ersättningsmodeller. På sätt och vis skulle ett sådant förfarande med säkerhet leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas (vid lägsta pris). Avslutningsvis finns det dock även argument för att B på annat sätt hade kunnat undvika det påstådda informationsunderskottet gentemot marknadsaktörerna. Det hade till exempel kunnat hanteras inom ramen för RFI.

Vi är positivt inställda till att upphandlande organisationer prövar sig fram och att det görs försök att skapa förutsättningar för att uppnå så bra affärer som möjligt. Vi är inte övertygade om att ”dörren är helt stängd” för snarlika krav/villkor. Om en upphandlande organisation önskar att göra nya försök att utforma upphandlingar på detta sätt är det viktigt att göra det med en hög grad av tydlighet. För att undvika överprövning är vår rekommendation då även att genomföra RFI och säkerställa vilken ersättningsmodell som är mest lämplig för marknadsaktörerna samt därefter tillämpa bara den modellen.

MÅL:

Kammarrätten i Göteborg, mål nr 5355–5356-25

TEXT: Linus Lundberg, Johan Rappmann, NORMA Advokater