I ett avgörande från Kammarrätten i Jönköping den 6 februari i mål nr 3218-25, fann kammarrätten att leverantören som ansökte om överprövning av ett avtals giltighet, med tillräcklig tydlighet hade angett vilket avtal som ansökan riktade sig mot. Bakgrunden till domen var ett avrop som gjorts från ett ramavtal avseende konsultmäklartjänster. Avropet gällde en strategisk konsultpartner.
Den sökande leverantören ansåg att avropet hade gått fel till, bland annat för att utvärderingen av potentiella konsultpartners hade gjorts direkt av den upphandlande enheten och inte av konsultmäklaren. Den upphandlande enheten hade även, enligt sökanden, använt sig av flera nya utvärderingskriterier som inte hade stöd i ramavtalet. Därav lämnades en ansökan om överprövning av avtalets giltighet in.
Den upphandlande enheten anförde att eftersom den sökande hade gjort gällande att en otillåten direktupphandling hade skett mellan den upphandlande enheten och vald konsultpartner, innebar det att avtalet hade tecknats mellan enheten och konsultpartnern. Dock hade sökanden bara ansökt om överprövning av det avtal som var resultatet av avropet från ramavtalet, det vill säga ett annat avtal än det påstått direktupphandlade avtalet.
Förvaltningsrätten avvisade ansökan då den inte ansåg att det var tillräckligt tydligt vilket avtal som den sökande ansåg skulle ogiltigförklaras.
Kammarrätten konstaterade emellertid att den sökande tydligt hade angett i sin ansökan att det var avtalet mellan den upphandlande enheten och konsultmäklaren, avseende strategisk konsultpartner, som var föremål för prövning. Avtalet hade enligt sökanden sannolikt ingåtts mellan slutet av december 2024 – början av januari 2025. Den upphandlande enheten bekräftade även att ett avrop grundat på aktuellt ramavtal hade ingåtts den 7 januari 2025 och gav in det till förvaltningsrätten. Den sökande bekräftade därefter att det var just det avtalet som ansökan avsåg. Det var därmed, enligt kammarrätten, tillräckligt tydligt vilket avtal som ansökan avsåg.
Även om det är relativt ovanligt att det är oklart vilket avtal som är föremål för prövning, tycker vi att aktuell dom aktualiserar några intressanta frågor av mer principiell natur.
Det är faktiskt inte alltid helt självklart att en leverantör får tillgång till ett konkret avtal. I de flesta fallen går det förstås att begära ut handlingar som verifierar förekomsten av en upphandling eller ett avrop, liksom avtalet det har resulterat i. Det finns emellertid ett antal upphandlande aktörer som inte omfattas av offentlighetsprincipen. För dessa aktörer finns regler i upphandlingslagarna (se 12 kap. 19 § LOU och 12 kap. 18 § LUF) som anger att kontrakt ska lämnas in på begäran. Detta gäller emellertid endast kontrakt vars värde överstiger 1 000 000 euro för varor och tjänster respektive 10 000 000 för byggentreprenader. Kontrakt vars värde understiger dessa beloppsgränser behöver alltså inte lämnas ut, och dess existens kan vara svår att ens få bekräftad.
Det kan också förekomma att handlingar lämnas ut men med sådana sekretessmarkeringar att det inte går att utläsa vad ett avtal avser, mellan vilka parter det är ingånget eller ens vilket datum. Om det finns flera liknande avtal som ingåtts under en viss tidsperiod kan det då i praktiken bli svårt att identifiera avtalet som avses läggas till grund för överprövning.
En rättslig process för att få ut mer information om avtalet kan ta lång tid, samtidigt som tidsfristerna för rättsliga åtgärder löper. Därför kan en leverantör behöva ansöka om överprövning mer eller mindre i blindo, för att inte riskera att tappa möjligheten till prövning. I ovan nämnt mål ges intrycket av att det ändå fanns omständigheter som tydligt talade för att det gick att identifiera vilket avtal som prövades, inte minst det faktum att den upphandlande enheten gav in ett avtal som sökanden sedermera bekräftade var det avsedda. Men vad gäller i situationer där det inte är lika tydligt? Hur precis måste den sökande kunna vara för att undgå avvisning?
Utgångspunkten är förstås att den sökande leverantören har att styrka omständigheterna till grund för sin talan, självfallet inklusive även existensen av det avtal som överprövas. Detta kräver inte nödvändigtvis tillgång till avtalet. Det kan exempelvis finnas medieuppgifter som visar att ett avtal ingåtts, eller så kan sökanden genom egen bevisning påvisa att en ny entreprenör sköter ett visst uppdrag åt kommunen.
Men om leverantören har nekats att få information om, och tillgång till, ett avtal trots att den gjort allt som rimligen ankommer på den, kan det tyckas rimligt att den upphandlande aktören ska vidgå – eller motbevisa – att det påstådda avtalet inte föreligger. I annat fall kan en upphandlande aktör undgå risk för ogiltigförklaring av avtal genom att helt enkelt vägra lämna ut information om ett avtals förekomst.
Motsvarande bör även göra sig gällande vid bedömning av om en ansökan om ogiltighet har lämnats in i rätt tid. Som utgångspunkt måste en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ha inkommit till rätten inom sex månader från den dag avtalet slöts. Utan tillgång till avtalet är det givetvis svårt för sökanden att visa när det ingicks, och därmed även om ansökan ges in i rätt tid.
I ovan nämnda mål, konstaterade förvaltningsrätten att rätten har ett begränsat utredningsansvar i upphandlingsmål vilket innebär att det kan krävas att part klart anger på vilka omständigheter han grundar sin talan liksom den bevisning som åberopas. När det gäller frågan om tidpunkten för avtalets ingående torde emellertid bevisbördan, förutsatt att sökanden kan visa att ett avtal föreligger men i övrigt inte fått ut information om avtalets datering, åligga den upphandlande aktören då endast denna har tillgång till bevisning avseende den frågan i det scenariot.
