Fast timpris och referenser tillåtet

Sammanfattning
När bästa förhållande mellan pris och kvalitet används som tilldelningsgrund kan en upphandlande myndighet ange fasta timpriser, och enbart utvärdera anbud genom kvalitativa element såsom referenser och projektbeskrivningar.

Bakgrund
Skurups kommun genomförde en upphandling som gällde ramavtal för måleritjänster, med bästa förhållandet mellan pris och kvalitet som tilldelningsgrund. I upphandlingsdokumenten framgick att priset för uppdragen fixerats till 400 kronor i timmen, men att kommunen i samband med avrop också skulle kunna begära att ett fast pris angavs för uppdraget.

Utvärderingen skedde genom att anbudsgivarna angav referenser från tidigare uppdrag, och lämnade in projektbeskrivningar, som sedan poängsattes. Kommunen tecknade ramavtal med tre anbudsgivare.

Stoby Måleri, som inte tilldelades ramavtal, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Stoby Måleri angav tre grunder till varför upphandlingen borde överprövas:

För det första stred grunden för utvärdering mot LOU, eftersom den inte innefattade något priselement. Enligt Stoby Måleri gick det därför inte att bedöma vilka anbud som var de ekonomiskt mest fördelaktiga.

För det andra, menade Stoby Måleri att kommunens utvärderingsmodell lämnade ett för stort utrymme för skönsmässiga bedömningar. Det var otydligt hur ett anbud poängsattes, och förfarandet innebar därför fri bedömningsrätt för kommunen. Detta hade skadat Stoby Måleri eftersom företaget annars kunnat utforma sin projektbeskrivning annorlunda.

Slutligen menade Stoby Måleri att kvalificering och utvärdering hade blandats ihop. De frågor som kommunen använt i referensupptagningen handlade om förmågan att utföra uppdraget.

Kommunen menade å sin sida att ett fast timpris i ramavtal var förenligt med LOU. Att bestämma ett fast timpris innebar inte att frågan om pris lämnades helt till avropsprocessen.  Kommunen menade också att utvärderingsmodellen inte var för skönsmässig. En allt för detaljerad instruktion av hur projektbeskrivningen skulle utformas skulle leda till att poängen med utvärderingen gick förlorad. Att utvärderingsmodellen hade subjektiva inslag innebar inte att dessa stred mot LOU.

Slutligen ansåg kommunen att utvärderingskriterierna inte tog sikte på anbudsgivarnas förmåga och kapacitet, utan snarare kvaliteten i utförandet.

Förvaltningsrätten konstaterade att fasta timpris var förenliga med LOU, när anbudsgivarna i stället kunde konkurrera om kvalitetskriterier. När det finns ett fast pris eller ett fast timpris saknas alltså inte ett priselement.

Angående utvärderingsmodellens transparens, konstaterade förvaltningsrätten att det var tydligt att anbudsgivare skulle bifoga en projektbeskrivning och hur den skulle bedömas. Upphandlingsdokumenten var därför inte för otydliga på den punkten, menade förvaltningsrätten.

Förvaltningsrätten menade däremot att frågorna som ställdes till referenspersonerna, om anbudsgivarens samarbete med beställaren, tidshållning, kommunikation med mera, avsåg anbudsgivarens förmåga och kapacitet att utföra uppdraget. Det var därför fråga om en otillåten sammanblandning av kvalificering och utvärdering.

Här menade dock förvaltningsrätten att Stoby Måleri inte visat att bolaget i vart fall riskerat lida skada. Förvaltningsrätten avslog därför ansökan. Stoby Måleri överklagade till kammarrätten.

Kammarrättens dom
Kammarrätten konstaterade att kommunens utvärderingsmodell hade ett priselement i enlighet med LOU:s krav. I likhet med förvaltningsrätten fann kammarrätten att det var möjligt att låta priselementet i en utvärderingsmodell ha formen av ett fast pris.

I det här fallet menade kammarrätten att utvärderingsmodellen enbart hade kvalitetskriterier, men att kommunen vid avrop kunde välja om ersättning för en entreprenad skulle utgå med ett fast pris enligt offert eller med ett timpris på 400 kronor.

Detta, menade kammarrätten, var förenligt med LOU. Prismodellen gav nämligen inte kommunen någon ytterligare frihet att välja leverantör än en prismodell med enbart ett fast timpris.

Vad gällde utvärderingsmodellens transparens gjorde kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten. Kammarrätten fortsatte därför med att bedöma huruvida referenstagningen och projektbeskrivningen innebar sammanblandning av kvalificeringskrav och utvärdering.

Kammarrätten fann att de frågor som ställdes till referenspersonerna var övergripande och handlade om kundnöjdhet. Det här, menade kammarrätten, var förenligt med LOU eftersom frågorna avsåg i vilken grad leverantörerna skulle kunna tillfredsställa kommunens önskemål och därför avsåg tjänsternas kvalitet. Detsamma gällde för användningen av projektbeskrivning som utvärderingskriterium.

Till skillnad från förvaltningsrätten menade kammarrätten därför att utvärderingsmodellen inte innebar en sammanblandning av kvalificeringskrav och utvärderingskriterier. Kammarrätten avslog därför överklagandet.

Analys
Domen är med sina tre separata frågor ganska omfattande. Trots det går det att utvinna en del intressanta slutsatser ur såväl förvaltningsrättens som kammarrättens dom.

Som domstolarna påpekar är fasta timpriser förenliga med LOU. Att fasta pris är förenliga med LOU när bästa förhållandet mellan pris och kvalitet används följer direkt av LOU-direktivets artikel 67(2), men kammarrätten slår alltså fast att även ett fast timpris kan användas.

Fasta timpris kan i och för sig minska priskonkurrensen, men användandet av fasta timpriser underlättar förstås också för de upphandlande myndigheterna. Myndigheterna kan då fokusera på att utvärdera kvaliteten hos de erbjudna tjänsterna och behöver inte vikta priset mot kvaliteten.

I det här fallet hade dessutom kommunen möjlighet att begära ett fast pris, vilket skapar flexibilitet i fråga om prissättningen. Med hänsyn till att möjligheten inte påverkade vilken anbudsgivare som tilldelades kontraktet ansåg kammarrätten också att en sådan modell var förenlig med LOU.

Därtill kommer frågan om tydligheten i kommunens utvärderingsmodell, och sammanblandningen av kvalificering och utvärdering. Förvaltningsrätten kom fram till att det var tydligt att en projektbeskrivning skulle lämnas in och vad den skulle innehålla, och att det är tillräckligt för att kraven i LOU ska vara uppfyllda.

Kammarrätten delar förvaltningsrättens bedömning, vilket tycks vara en rimlig slutsats. Det skulle nämligen inte gynna någon av parterna om en upphandlande myndighet alltför ingående skulle förklara vad som eftersöktes i en utvärdering.

Om utvärderingsmodellen beskrivs allmänt tillåter det ett bredare spektrum av tjänster och tillvägagångssätt än om utvärderingsmodellen måste beskrivas mycket specifikt. Det blir också svårt för en upphandlande myndighet att skilja ett bättre anbud från ett sämre om instruktionerna är så ingående att en anbudsgivare inte måste använda sin egen yrkeskunskap för att utforma projektbeskrivningen.

Vad gäller sammanblandningen menar däremot kammarrätten till skillnad från förvaltningsrätten att frågorna till referenspersonerna avsåg kundnöjdhet, vilket snarare har att göra med kvaliteten på tjänsterna än förmågan att utföra dem.

Enligt vår mening är kammarrättens slutsats fullt rimlig. När det gäller tjänster – såsom måleriarbeten – där förmåga och kvalitet är nära förknippade måste upphandlande myndigheter ges visst utrymme att själva avgöra vad som är en väl utförd tjänst.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Göteborg mål nummer 6337-6341-21

Juristpanelen