Det positiva med överprövning

Den privatiserade tillsynen
Mitt påstående i inledningen, om att Konkurrensverkets tillsynsarbete inte är den viktigaste delen av tillsynen över offentlig upphandling, är något tillspetsad. Men det är (eller har varit) sant.

Konkurrensverket är tillsynsmyndighet över offentlig upphandling och har som sådan en uttalad uppgift att bedriva tillsyn. Ingen annan aktör har den tydliga rollen.

Däremot kan konstateras att antalet tillsynsbeslut och mål om upphandlingsskadeavgift är försvinnande få i jämförelse med det större antalet årliga mål om överprövning av upphandling efter ansökan av en missnöjd leverantör.

För en upphandlande myndighet är det generellt sett betydligt mer sannolikt att ett beslut rörande en upphandling blir föremål för en ansökan om överprövning från en leverantör än tillsyn från Konkurrensverket. Detta har gett upphov till begreppet privatiserad tillsyn.

Risken för att leverantörerna ifrågasätter upphandlingen genom ansökan om överprövning, i kombination med myndighetens egen önskan om att agera i enlighet med lag, skapar tillräckliga incitament för att följa LOU. I vart är det så det har varit.

Systemskifte?
Förra året meddelade Högsta förvaltningsdomstolen sitt avgörande i HFD 2022 ref. 4, där domstolen beskrev den aktivitetsplikt/påtalandeskyldighet som finns hos leverantörer som vill klaga på en upphandling.

Domen har kommenterats i ett större antal artiklar, och vid det här laget känner de flesta till målets huvudfråga. Kan en leverantör klaga på ett påstått fel efter tilldelningsbeslutet, eller kunde det krävas av leverantören att ha invänt redan under ”frågor och svar”? Mina branschkollegor har beskrivit situationen väl i denna artikel.

En generell spaning som många med mig delar är att fler typer av upphandlingsfel än de ”ofullständigheter” och ”otydligheter” som uttryckligen nämns i HFD 2022 ref. 4 verkar omfattas av leverantörens påtalandeskyldighet när man tittar på underinstansernas avgöranden.

Ett tillägg för egen del är att jag tycker mig se en viss ökad tendens från domstolarna att i och för sig hålla med en sökande leverantör om att det finns ett upphandlingsfel, men att det ändå blir avslag på ansökan med hänvisning till HFD 2022 ref. 4.

För att uttrycka det annorlunda har kraften i leverantörskollektivets ”tillsynsarbete” möjligen förminskats, i och med att färre konstaterade upphandlingsfel kan undanröjas.

Det som gör detta särskilt intressant är att avgörandet i HFD 2022 ref. 4 sammanfaller rent tidsmässigt med det pågående lagstiftningsarbetet med förslag till ökade tillsynsbefogenheter för Konkurrensverket.

I departementspromemorian En effektivare upphandlingstillsyn, Ds 2022:5, föreslås ett antal förändringar i hur Konkurrensverket ska kunna bedriva sin tillsyn. Exempelvis föreslås att Konkurrensverket ska få besluta om upphandlingsskadeavgift (i stället för att ansöka hos förvaltningsrätten), att taket på avgiften ska höjas från 10 000 000 kronor till 20 000 000 kronor och att upphandlingsskadeavgift ska kunna aktualiseras avseende fler typer av upphandlingsfel än i dag med mera. Konkurrensverket föreslås helt enkelt bli en mer effektiv aktör när det gäller tillsynsarbetet.

Enligt Statsrådsbe­redningens förteckning över propositioner som är avsedda att lämnas till riks­dagen under riksdagsåret ska regeringen överlämna en proposition avseende En effektivare upphandlingstillsyn under våren 2023, för behandling i riksdagen under hösten.

Det är alltså inte otänkbart att vi just nu befinner oss mitt i ett systemskifte, där den mest betydelsefulla tillsynen över offentlig upphandling framöver kanske inte längre bedrivs av leverantörerna, utan i stället av Konkurrensverket.

Privat eller statlig tillsyn – vad är att föredra?
Ett argument som brukar hamna i skymundan i sammanhanget är de positiva aspekterna som den privatiserade tillsynen har jämfört med den statliga. Det är naturligtvis så att den enskilda upphandlande myndighet som drabbas av en överprövning inte ser det som positivt. Det är ett ifrågasättande av ens agerande och det leder ofta till förseningar i projektet. Det är inte kul för någon att hantera.

Däremot är det ofta så att de frågor som leverantörerna lyfter i överprövningsprocessen är något som myndigheten kan ha nytta av framöver. Är något krav otydligt? Har vi avgränsat marknaden på ett onödigt sätt? Borde vi haft en annan prisstruktur?

Samtliga sådana frågor är framtvingade av rent praktiska skäl, eftersom de dyker upp som en konsekvens av att två motparter i en konkret affär går i klinch med varandra. Vi kan lära oss av situationen, eftersom den privatiserade tillsynen ofta (men – medges – långt ifrån alltid) kretsar kring branschaktörers faktiska intresse av en viss affär.

Jag är inte lika säker på att en utökad statlig tillsyn kommer att drivas av samma praktiska och pragmatiska hänsyn. Konkurrensverkets verksamhet bedrivs inte mitt i affärernas hetluft, utan i stället genom rättsliga analyser och bedömningar i efterhand. Jag har tidigare kritiserat det sättet att tillämpa det upphandlingsrättsliga regelverket i en artikel här på Inköpsrådet.

Om den privatiserade tillsynen förminskas mer och mer till förmån för den statliga tillsynen finns risken att rättsutvecklingen präglas av akademiska resonemang i stället för att den uppstår runt de frågor som avtalsparterna faktiskt ser som betydelsefulla. Det ligger helt enkelt mer i vågskålen än enbart fördelen som HFD 2022 ref. 4 har inneburit i form av minskad risk för att få ens tilldelningsbeslut ändrade.

Olle Lindberg
Kahn Pedersen