Sammanfattning
Leverantören vars anbud förkastats på grund av ett otydligt obligatoriskt krav ansågs inte lida skada. Detta eftersom leverantören inte ställt några frågor om kravet under anbudstiden enligt Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2022 ref. 4 I och II.
Fakta i målet
Karlskrona kommun genomförde en samordnad upphandling av mobiltelefoner tillbehör och tjänster. Upphandlingsformen var öppet förfarande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avses att antas.
I upphandlingsdokumentens prisbilaga efterfrågades ”professionellt sladd-headset för telefonist” som ska passa till offererade mobiltelefoner av märket Samsung och Apple. Vad som närmare avses med kravet på produkten angavs inte.
Tre anbud inkom i upphandlingen. Tele2 Sverige ansågs inte uppfylla kraven på offererad vara avseende professionellt headset och anbudet förkastades.
Tele2 ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt Tele2s anbud beaktades. Tele2 menade att kravet var öppet formulerat. Det saknades några specifika krav i upphandlingsunderlaget som reglerade vilket ljud och komfortnivå som offererade headset skulle ha. Tele2s offererade produkter uppfyllde därför kravet ifråga.
Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning. Tele2 överklagade till Kammarrätten i Jönköping, som meddelade prövningstillstånd.
I kammarrätten yrkade Tele2 följande: ”att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar att upphandlingen ska rättas. Om kammarrätten skulle finna att kravet är otydligt, yrkas att upphandlingen ska göras om.”
Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att det inte fanns någon etablerad definition av uttrycket ” professionellt sladd-headset för telefonist”. Enligt kammarrättens mening måste uttrycket anses ge utrymme för olika detaljlösningar ifråga om utformning och funktion. Kommunen uppgav emellertid att endast en specifik typ av vara kunde offereras.
Redan mot den bakgrunden, ansåg kammarrätten, kunde det fastslås att det fanns en otydlighet i beskrivningen av upphandlingsföremålen i denna del. Kravet stred därför mot öppenhetsprincipen.
Vid sådana förhållanden borde Tele2 ställt frågor om eller begära förtydliganden av det aktuella uttryckets innebörd. Eftersom Tele2 inte gjort detta hade Tele2 inte visat att bristen i öppenhet har medfört att Tele2 har lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. Överklagandet avslogs därför.
Analys
Högsta förvaltningsdomstolen har HFD 2022 ref. 4 I och II klargjort under vilka förutsättningar otydligheter i en upphandling har medfört skada eller risk för skada för sökande leverantör. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör till exempel redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden.
Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister (i upphandlingsdokumenten) till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt.
Att Tele2 inte ansågs lida skada med hänsyn till att underlaget brast i transparens med hänvisning till HFD 2022 ref. 4 I och II är inte överraskande.
I målet argumenterade Tele2 för att kommunens förkastande stred mot LOU. Tele2s offererade produkter uppfyllde det aktuella kravet, eftersom inga detaljerade krav hade uppställts i upphandlingsunderlaget.
Kammarrätten fann att kravet var otydligt och prövade i linje med yrkandet i stället om det fanns skäl för att göra om upphandlingen på grund av bristande transparens.
Men om kammarrätten ändå hade prövat om det förelåg grund för rättelse av upphandlingen, hade detta påverkat utgången? Det är möjligt.
Av EU-domstolens rättspraxis följer att obligatoriska krav ska tolkas strikt enligt sin ordalydelse och förkastandet av ett anbud måste ha uttryckligt stöd i upphandlingsdokumenten (EU-domstolens dom i mål C-27/15 Pizzo, punkt 37).
Ovan innebär att det inte är möjligt att förkasta en anbudsgivares anbud, om det inte finns uttryckligt stöd för det i upphandlingsdokumenten. En annan ordning skulle innebära att upphandlande myndigheter helt godtyckligt skulle kunna förkasta anbud genom dolda obligatoriska krav som inte framgår av upphandlingsdokumenten. Annonseringens syfte skulle då helt omintetgöras.
Ett förkastande av ett anbud kräver därmed ett tydligt formulerat och uttryckligt krav i upphandlingsdokumenten, vilket det inte fanns i det aktuella målet.
Prejudikatet HFD 2022 ref. 4 I och II omfattar bara brister i upphandlingsdokumenten. Det omfattar inte överträdelser som myndigheten begår vid utvärderingen av anbuden, exempelvis ett felaktigt förkastande utan stöd i upphandlingsdokumenten. Att avslå en ansökan om överprövning med hänvisning till att inga frågor ställts av leverantören bör därmed inte vara aktuellt.
Det har kommit ett antal kammarrättsavgöranden som tillämpar principen i HFD 2022 ref. 4 I och II. Några tydliga gränser för leverantörernas skyldigheter har emellertid ännu inte utkristalliserats. Vi ser det som nödvändigt att Högsta förvaltningsdomstolen ger ytterligare klargöranden om vart gränserna faktiskt går.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom den 2 december 2022 i mål nr 1384-1389-22.
Juristpanelen
Petter
Intressant. Så slutsatsen tyck vara att anbudsgivaren aldrig ska klaga på otydlighet i underlagen under överprövning eftersom det skadar ens möjlighet att överpröva. Istället ska man alltid hävda rakt ut att samtliga krav var uppfyllda och kräva rättelse (inte omgörning). Det är uppseendeväckande att rätten inte resonerar kring att en otydligheten hur UM ska utvärdera kraven ofta uppstå i anslutning till tilldelningsbeslutet. Är kravet dåligt utformat så är det numera leverantörens fel.
Hur denna utveckling gynnar upphandlingsrätten är svårt att se. Domstolens vilja att stänga alla möjligheter till överprövning är tydlig. Första vågen som syns nu är rättens vägran att skilja rätt från fel. Andra vågen blir explosion i korruption.
Kerstin
Så bra att leverantören uppmanas att under annonseringstiden fråga om sådant som inte är riktigt beskrivet och som kan uppfattas på olika sätt. Då slipper upphandlande myndighet anbudslämnare som då de inte vann tilldelningen, klagomål om olika delar av upphandlingen i efterhand för att försöka få till att upphandlingen ska göras om och på så vis tillskansa sig tid för att göra mer rätt vid nästa upphandling. Frågor om oklarheter eller för dåligt underlag är viktiga att ta upp under frågor & svar under annonseringstiden för alla inblandade parter.
Johan
Men i detta fall tyckte ju anbudsgivaren att de hade offererat ett ”professionellt sladd-headset” i enlighet med underlaget. Alltså fanns från deras sida ingen anledning att fråga innan kommunen nyttjade sin egen oklarhet mot anbudsgivaren, med andra ord uppgick det för anbudsgivaren att det fanns en oklarhet gällande deras produkt och kravet (i alla fall i kommunens mening) först när tilldelningsbeslut meddelades.
Civilrättsligt hade åsikterna sannolikt ansetts vara i linje med att den som står för oklarheten får ta ansvaret för den. Jag håller med om att syftet (mer förtydliganden/utredningar tidigare) är gott men det här har fullständigt spårat ur. Konsekvensen av den här sortens bedömning går nog tyvärr så som Petter ovan antyder, mot ökad korruption genom uppgjorda konstlade tilldelningar. Som författaren skriver att ”upphandlande myndigheter helt godtyckligt skulle kunna förkasta anbud genom dolda obligatoriska krav som inte framgår av upphandlingsdokumenten” är nog i så fall ett framtida allt mer vanligt förekommande.
Väldigt olycklig och ledsamt bedömande från Kammarrätten.