Upphandlingsrelaterat krav eller kontraktsvillkor?

BAKGRUND:

Ett bostadsbolag upphandlade ett takprojekt. I rambeskrivningen, som baserades på AMA AF 21, framgick följande krav avseende val av produkt vid utförande av arbete:

”Ny takbeklädnad med kompositstomme och invalsad skifferbeläggning. Takbeklädnaden ska ha en förväntad livslängd på minst 50 år. Derbicolor WSL eller likvärdig produkt som uppfyller ovan angivna krav. Beställaren avgör om föreslagen produkt kan anses likvärdig”.

Vidare framgick av AFB.63 bland annat: ”Om anbudsgivare erbjuder annan produkt än den i rambeskrivningen angivna referensprodukten (Derbicolor WSL) kommer beställaren att pröva om den föreslagna produkten är likvärdig. Anbud som inte uppfyller kraven på likvärdighet eller saknar begärd dokumentation kommer att förkastas.”

Sökanden erbjöd omnämnd produkt. Efter anbudstidens utgång begärde bostadsbolaget att Sökanden skulle visa bevis över auktorisation från tillverkaren för att arbeta med produkten som efterfrågats. När sådan handling inte lämnades förkastades anbudet.

Sökandens argumentation:

Sökanden anförde i processen bland annat att upphandlingsdokumenten inte innehöll något krav på auktorisation. Inte heller förelåg krav på att dokumentation avseende auktorisation ska kunna lämnas in av anbudsgivaren inför kvalificering och utvärdering av anbuden. Sökanden menade att bostadsbolaget därför infört nya krav i upphandlingen efter anbudstidens utgång och att detta skett i strid med transparensprincipen. Eftersom Sökandens anbud förkastats hade bostadsbolaget också överträtt likabehandlingsprincipen.

Bostadsbolagets inställning:

Bostadsbolaget anförde att eftersom Sökanden valt att offerera den aktuella produkten så måste Sökanden uppfylla de villkor och tekniska förutsättningar som följer med valet av produkt. Vidare anfördes att sökanden genom anbudet åtagit sig att uppfylla de villkor som följer med tillverkarens krav på auktorisation och inköp via godkänd återförsäljare för att garantier ska gälla.

Bostadsbolaget menade att tillverkarens krav på auktorisation inte är ett villkor uppställt av bostadsbolaget. Sökandens åberopade återförsäljare av produkten var enligt bostadsbolagets kontroll inte en godkänd återförsäljare vid tidpunkten för anbudets inlämnande eller vid tidpunkten för begäran om komplettering.

Eftersom sökanden inte var auktoriserad saknades förutsättningar för sådan garanti som kravställts i AFD.472 och AFD.242 (villkor på särskild varugaranti). Eftersom så var fallet, menade bostadsbolaget, så uppfyllde Sökanden inte heller villkoren för produkten och kraven på särskild varugaranti. Relevant tidpunkt för denna kontroll, enligt bostadsbolaget, var tidpunkten för anbudsprövningen för att möjliggöra en bedömning av huruvida det var förenligt med transparens- och likabehandlingsprinciperna att acceptera Sökandens anbud.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten inleder med att konstatera att det inte i upphandlingsdokumenten, eller på annat sätt, framgår något uttryckligt krav på verifiering av anbudsgivarens auktorisation. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det av AFD-delen endast framgått att tilldelad entreprenör i samband med slutbesiktning ska överlämna särskild varugaranti för valda material.

Det slås också fast att ”mot bakgrund av hur upphandlingsdokumenten är utformade i denna del” kan underlaget inte förstås på annat sätt än att dessa krav avser särskilda kontraktsvillkor som alltså därmed inte behöver vara uppfyllda vid tiden för anbudslämning för att ett anbud ska kvalificeras. Bostadsbolagets tolkning – att sökanden ska kunna visa att tillverkarens krav för att utfärda garantier ska vara uppfyllda redan vid tiden för anbudsinlämning – saknar därför stöd i upphandlingsdokumenten. Förkastandet av sökandens anbud bröt således mot LOU och ledde till att Sökanden bedömdes ha lidit eller riskerat lida skada. Upphandlingen får därför avslutas först efter att rättelse vidtagits i form av en ny utvärdering där Sökandens anbud beaktas.

ANALYS OCH KOMMENTARER:

Detta avgörande illustrerar väl den svårighet som ofta uppkommer med att knyta ihop särskilda kontraktsvillkor med vad man som upphandlare vill kunna pröva inom ramen för anbudsutvärderingen.

Det kan framstå som logiskt att ett krav som är så tätt knutet till exempelvis ett för utförandet och resultatet väsentligt villkor om garantier vid dylika entreprenadarbeten bör kunna kontrolleras i samband med anbudsprövningen. Följden av att garantibevis först ska kunna uppvisas vid slutbesiktning är att en brist i detta hänseende riskerar omkullvälta garantikatalogen och föranleda svårhanterliga frågor om avtalstolkning och felpåståenden – och härigenom juridiska frågor av ofta ganska omfattande och tidskrävande karaktär.

Eftersom AF-delarna är så tydligt pedagogiska i sin uppdelning mellan upphandlingens olika faser så måste man navigera rätt. Upphandlingens olika aktörer ska kunna förväntas lita till systematiken beträffande vilka krav som återfinns var.

Alltså, något förenklat:

I AFC – AFD återfinns alltså i LOU:s mening kontraktsvillkor. Exempel härpå är krav på tekniskt utförande, garantier, miljö, arbetsmiljö, tidsplan, försäkringar, säkerheter och betalning. Dessa behöver inte vara uppfyllda vid anbudslämnande eller anbudsprövning. I aktuellt fall reglerades uttryckligen att garantier skulle uppvisas vid slutbesiktningen av entreprenaden.

Enligt undertecknads bedömning är förvaltningsrättens slutsats tämligen given i aktuellt fall. Systematiken är tydlig i upphandlingsdokumenten och följer en ordning som är vedertagen för bygg- och anläggningsentreprenader. Det svåra är det underförstådda ihopkopplandet av krav i AFB med kontraktsvillkoren i AFD och det enas beroende av det andra. Utan auktorisation: ingen möjlighet till garanti. Utan garanti: risk för avtalsbrott. Som så ofta är fallet i upphandling av entreprenader (eller i upphandlingar generellt): underförstått är ofta oförstått.

Det går nästan inte att överskatta betydelsen av att tänka igenom vilka krav som måste kunna härledas hela vägen från leverantörskvalificering till godkänd slutbesiktning. Först när denna tanke är färdigtänkt kan arbetet med att tillse att denna kedja är obruten från upphandlingsskedet och genom avtalets hela livslängd – och därigenom skapa transparenta och likabehandlande kontrollstationer i upphandlingen som gör det möjligt för anbudsgivarna att förstå vad som krävs – och när bevis därför ska inges. När denna kedja är robust minskas enligt mitt förmenande väsentligt risken för att pröva fel sak vid fel tidpunkt, samtidigt som robustheten ökar inte bara i upphandlingsfasen utan inte minst i avtalet och utförandet.

Not: Domen kan komma att överklagas eftersom tiden för överklagande inte gått ut vid tidpunkten för upprättandet av denna analys.  

MÅL:

Förvaltningsrätten i Jönköping, mål nr 3312-25, den 22 oktober 2025.