Sammanfattning
En omständighet som en part i ett upphandlingsmål åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten får bara beaktas av rätten om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det (preklusion). Preklusionsreglerna i kammarrätten gäller både leverantörer och upphandlande myndigheter.
I en ny dom från kammarrätten tillämpas denna regel, och domen betonar vikten av att upphandlande myndigheter är grundliga i sitt bemötande av en ansökan om överprövning genom att redan i förvaltningsrätten redogöra för alla omständigheter som talar emot påstådda brister i upphandlingen.
Bakgrund
Region Västernorrland genomförde en upphandling som gällde livsmedel. Upphandlingen var uppdelad i olika områden, varav ett avsåg kaffe. Leverantören Kahls Kaffe bedömdes ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och tilldelades kontrakt.
Jobmeal, som också hade lämnat anbud i upphandlingen, ansökte om överprövning och angav som grund för detta bland annat att Kahls Kaffe inte hade uppfyllt ett obligatoriskt krav. Kravet var att produktinformation för samtliga offererade produkter skulle finnas tillgänglig på livsmedelsdatabasen Dabas eller på anbudsgivarens hemsida.
Regionen gjorde gällande att ansökan om överprövning borde avslås och angav bland annat att produktinformation för Kahls Kaffes produkter visserligen inte fanns listad i Dabas men att informationen fanns tillgänglig via deras hemsida, även om den var dold för regionen fram tills dess att avtal hade tecknats. Regionen ansåg därför att det aktuella kravet var uppfyllt.
Förvaltningsrätten ansåg att kravet om att produktinformationen ska finnas tillgänglig på anbudsgivarens hemsida inte är uppfyllt om informationen är dold för regionen fram tills avtalstecknandet, detta mot bakgrund av att produkternas kravuppfyllelse måste kunna kontrolleras före tilldelningsbeslut.
Eftersom det rörde sig om ett obligatoriskt krav som inte var uppfyllt konstaterade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny utvärdering skulle göras där Kahls Kaffes anbud inte skulle beaktas.
Regionen överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.
Kammarrättens dom
I sitt överklagande till kammarrätten uppgav regionen att kravet om att information om samtliga offererade produkter skulle finnas tillgänglig på livsmedelsdatabasen Dabas eller på anbudsgivarens hemsida inte utgjorde ett obligatoriskt krav, utan att det i stället var kopplat till utvärdering av anbuden.
Även om det vid utvärdering av Kahls Kaffes anbud skulle beaktas att det aktuella kravet inte var uppfyllt, skulle anbudet ändå vara det som var mest ekonomiskt fördelaktigt.
Jobmeal ansåg att överklagandet skulle avslås och vidhöll att det aktuella kravet var obligatoriskt och att Kahls Kaffes anbud därför skulle förkastas.
Kammarrätten noterade att Kahls Kaffe och regionen i förvaltningsrätten endast hade anfört att Kahls Kaffes anbud uppfyllde kravet på tillgänglig produktinformation på sin hemsida. I kammarrätten hade regionen däremot gjort gällande att det aktuella kravet inte utgjorde ett obligatoriskt krav utan ett utvärderingskriterium.
Att regionen nu framförde en helt annan syn på saken innebar enligt kammarrätten att regionen åberopade en ny omständighet till grund för sin talan på ett sätt som inte är tillåtet enligt bestämmelsen om preklusion i 20 kap. 5 c § LOU.
Eftersom det inte hade framkommit något skäl till varför regionen inte redan vid förvaltningsrätten åberopat omständigheten kunde den inte beaktas av kammarrätten i målet. Kammarrätten instämde därför i den bedömning som förvaltningsrätten gjort och avslog överklagandet.
Analys
Sedan den 1 juli 2022 gäller att en omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten endast får beaktas av rätten om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.
Reglerna om preklusion i kammarrätten gäller både leverantörer och upphandlande myndigheter, till skillnad från reglerna om preklusion i förvaltningsrätten som enbart gäller för leverantörer.
Syftet med reglerna om preklusion är bland annat att säkerställa att upphandlande myndigheters rättsstridiga beslut påtalas och korrigeras så snart de berörda leverantörerna får kännedom om en överträdelse. Det utgör även en del av det övergripande målet om att säkerställa en skyndsam och effektiv prövning av upphandlingsmål.
Omständigheter som kan bli föremål för preklusion är, enligt förarbeten till lagen, exempelvis konkreta fel i upphandlingen. Även sådana omständigheter som åberopas till stöd för att en leverantör har lidit eller riskerar att lida skada tas i förarbeten till lagen upp som exempel på omständigheter som omfattas.
Det nämns däremot även att leverantörer borde ha ett förhållandevis stort utrymme att utveckla och förtydliga sin talan och att det inte finns något som hindrar rätten från att beakta ny rättslig argumentation.
Det kan tänkas att det finns många situationer där gränsdragningen mellan vad som är en ny omständighet och vad som är ny rättslig argumentation inte är helt enkel. Leverantörer som ansöker om överprövning av en upphandling bör därför i ett tidigt skede vara tydliga och uttömmande kring alla omständigheter som de menar talar för att upphandlingen inte har genomförts på ett korrekt sätt.
Kammarrättens dom tydliggör däremot vikten av att även upphandlande myndigheter är grundliga i sitt bemötande av en ansökan om överprövning och att de redan i förvaltningsrätten redogör för alla omständigheter som de menar talar emot de påstådda fel i upphandlingen som en leverantör har gjort gällande.
Upphandlande myndigheter som underlåter att göra detta riskerar att behöva rätta eller göra om upphandlingar som möjligen hade ansetts korrekt utförda om rätten hade kunnat beakta samtliga relevanta omständigheter i målet.
Sammantaget innebär reglerna om preklusion i kammarrätten att båda parter i upphandlingsmål har ett stort ansvar att noggrant utreda och redogöra för sin respektive talan.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvall mål nr 1693–23.
Juristpanelen
