Hyresundantaget – en följetong

Få undantag från LOU är så omdebatterade som hyresundantaget. De svenska rättsfallen resulterar i en stor mängd artiklar i såväl Inköpsrådet som andra branschmedier, men även i bredare nationell press.

Frågan om hur myndigheters lokalbehov kan tillgodoses intresserar helt klart såväl praktiker och jurister som massmedier. Det blir därför mycket intressant att följa nästa kapitel i denna saga: Konkurrensverkets kommande ställningstagande om hyresundantaget.

Konkurrensverkets roll i hyresundantagets utveckling
Konkurrensverket tydliga fokus på frågan om hyresundantaget tar nu en ny vändning. Ur Konkurrensverkets diarium kan nu noteras ärendenummer 641/2023, med ärendemeningen ”Ställningstagande om hyresundantagets tillämplighet”. Något ställningstagande har i skrivande stund inte kommit.

Att Konkurrensverket ska ge ut ett sådant ställningstagande tycker vi är ett gott initiativ. Trots efterlängtad rättspraxis från EU-domstolen (https://inkopsradet.se/hyra-eller-byggentreprenad/ ) finns det många kvarvarande frågor som uppstår när en upphandlande myndighet behöver hyra en lokal som inte är nyckelfärdig vid avtalstecknandet.

Konkurrensverket har därför ett ypperligt tillfälle att underlätta för landets alla offentliga hyresgäster, men även för alla hyresvärdar och fastighetsutvecklare som vill hyra ut till offentliga aktörer.

Baserat på vår tidigare erfarenhet av Konkurrensverkets hantering av den komplexa rättsfrågan kring hyresundantagets tillämpning vill vi dock lyfta några varningens fingrar kring delar där vi menar att Konkurrensverket riskerar att hamna snett.

Vad får Konkurrensverket inte missa?
Det absolut viktigaste som måste till för att hamna rätt i sin analys av hyresundantagets tillämpning är undantagets syfte. Avtal om hyra av lokaler är undantagna från LOU eftersom byggnader har det särdraget att de inte lämpar sig för konkurrensutsättning över gränserna inom EU. Fastigheten finns där den finns, helt enkelt.

Lagstiftaren ansåg därför att det inte finns någon mening med en rätt att få tävla om att vara en hyresvärd åt en offentlig aktör.

I ett (undantaget) hyresavtal ingår dock inte enbart en nyttjanderätt till en viss geografisk plats. Rollen som hyresvärd måste oundvikligen inkluderas. Det hyresvärden gör för att kunna hyra ut lokaler måste också ingå.

Här tänker vi exempelvis på sådana overheadkostnader som är naturliga i vilken verksamhet som helst. Det är helt i sin ordning att hyresvärden – genom lokalhyran – får täckning för sina kostnader för kapital, administrativ personal och datorer med mera samt dessutom en skälig vinst.

I ett avtal om hyra av en lokal ingår alltså även ersättning för hyresvärdens arbete med att vara just hyresvärd.

När ett hyresavtal tecknas som gäller en byggnad som ännu inte är uppförd förtydligas denna roll på ett sätt som ofta saknar motsvarighet vid förhyrning av redan befintliga lokaler. Här, menar vi, har Konkurrensverket viss utvecklingspotential kring den upphandlingsrättsliga analysen.

Problematiken kan illustreras enligt följande scenario.

• En upphandlande myndighet vill tillämpa hyresundantaget för att välja en viss fastighet för att hyra en lokal.
• Lokalen finns inte vid tidpunkten för avtalstecknandet.
• Myndigheten är angelägen om att alla upphandlingspliktiga moment konkurrensutsätts enligt LOU.
• Parterna är också överens om att hyresvärden ska stå som byggherre under projektet, det vill säga att de upphandlade avtalen överlåts till hyresvärden så att hyresvärden får kontroll över vad som sker på dennes egendom.

När en myndighet ska hyra en lokal som ska uppföras enligt myndighetens (särskilda och ”ovanliga”) specifikationer innefattar detta ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt. Grovt förenklat, och översiktligt beskrivet, aktualiseras då behovet av följande avtal:

1. Projekteringsavtal. Detta avtal innefattar nödvändig projektering för att kunna uppföra byggnaden, och ibland projektering för att upprätta dokumentation för en kommande byggentreprenadupphandling.
2. Byggentreprenadkontrakt. Detta avtal reglerar uppförandet av byggnaden.
3. Genomförandeavtal. Detta avtal reglerar och förtydligar hyresvärdens roll som byggherre i projektet.
4. Hyresavtal. Detta avtal beskriver nyttjanderätten till lokalen.

Det som oftast händer är att avtal 1 och 2 upphandlas, medan avtal 3 och 4 oftast ingår i det/de avtal som tecknas med stöd av hyresundantaget.

Vi menar att det hittills har saknats en tillräckligt god analys av vilka förpliktelser som faktiskt regleras i dessa avtal (till exempel Konkurrensverkets tillsynsbeslut dnr 502/2020 och Kammarrätten i Stockholms mål nr 9369—9370-21).

Att avtalen har en viss rubrik är inte tillräckligt för slutsatsen att avtalet också innebär en myndighets köp av en viss upphandlingspliktig tjänst. Upphandlingsplikt inträder inte heller bara för att avtalet avser stora ekonomiska värden, och inte heller bara för att hyresvärden totalt sett gör vinst på avtalet.

Tvärtom är detta typiska drag för ett sedvanligt (undantaget) hyresavtal avseende en större lokal. Det väsentliga är avtalens faktiska förpliktelser, det vill säga vad som rent konkret regleras i avtalen.

De vanligaste missförstånden verkar kretsa kring genomförandeavtalet. I genomförandeavtalet förtydligas typiskt sett hyresvärdens roll som ansvarig för att (de i särskild ordning upphandlade) avtalen fullgörs på ett korrekt sätt. Avtalet förtydligar också ofta övriga moment som en byggherre normalt ansvarar för.

I Kammarrätten i Stockholms ovan nämnda domar i mål nr 9369—9370-21 nöjde sig kammarrätten dock med att (bland annat) svepande konstatera att genomförandeavtalet innehöll ”tjänster som normalt är upphandlingspliktiga”.

När man tittar i genomförandeavtalet som bedömdes i just de målen är det inte uppenbart vilka ”tjänster” som avses. Avtalet förtydligar exempelvis byggherrens ansvar att säkerställa att entreprenörens personal använder ID06-kort och arbetsmiljöplan upprättas med mera.

En mer djuplodande analys av genomförandeavtalet visar i stället att det närmast verkar röra sig om sådant som byggherren (hyresvärden) gör för sin egen skull, på uppdrag av sig själv.

En hyresgäst har typiskt sett inte något intresse av att säkerställa att byggentreprenören använder ID06-kort på den arbetsplats där hyresgästen senare ska hyra lokaler, samtidigt som byggherren (hyresvärden) har ett tydligt intresse av sådana frågor.

Det som ibland beskrivs som ”byggherretjänster” i detta sammanhang verkar oftast vara arbetsmoment som hyresvärden inte kan sägas utföra åt någon annan än sig själv. Att hyresvärden agerar i sitt eget intresse, på uppdrag av sig själv, utgör inte en tjänst åt en hyresgäst – oavsett om den är privat eller offentligt ägd.

Avslutande kommentar
Dessa affärer är ofta komplicerade. Vi har förståelse för det. Det innebär dock inte att man kan ta upphandlingsrättsliga genvägar vid bedömningen av avtalen som ingår i dessa projekt. Om något krävs det i stället ett större engagemang i den rättsliga analysen än vad som kanske normalt krävs.

Vår förhoppning är att Konkurrensverkets kommande ställningstagande bär detta engagemangs prägel. För att detta ska uppnås vill vi uppmana Konkurrensverket att särskilt beakta följande fyra aspekter.

1. Bedömningen av ett avtal måste utgå från en analys av vilka förpliktelser avtalet faktiskt innehåller. Ett företag kan exempelvis ingå avtal med en kommun och åta sig en stor mängd förpliktelser, utan
   att det med nödvändighet är upphandlingsrättsligt intressant. Först när det är fråga om nyttigheter som tillhandahålls myndigheten, genom myndighetens beställning av dem, har vi en upphandlingssituation att hantera.
   I de projekt vi diskuterar här vill vi särskilt lyfta fram att just genomförandeavtalen inte kategoriskt kan anses innehålla upphandlingspliktiga tjänster, enbart för att de ingås av en upphandlande myndighet och ett privat företag och det privata företaget kan tillgodogöra sig vinst. Det leder oss in på punkt 2.
   
   
2. Det är helt i sin ordning att uthyrning av lokaler till det offentliga är en lönsam affär för hyresvärden. Det är till och med en förutsättning för att säkerställa att det offentliga har tillgång till stabila hyresvärdar att hyra lokaler av. Att exempelvis genomförandeavtalet är en nödvändig förutsättning för att hyresavtalet ska kunna komma till stånd innebär inte i sig att det innehåller upphandlingspliktiga moment. Det går inte att stirra sig blind på att ett avtal avser stora ekonomiska belopp och en lönsam affär, eftersom sådant de facto ryms inom hyresundantaget. Det är inte en miss i lagstiftningen, utan tvärtom en nödvändig del av undantagets syfte.
   
   
3. EU-domstolens avgörande i mål C‑537/19 Wiener Wohnen redogör på ett pedagogiskt sätt att hyresvärdar och hyresgästers normala beteenden vid ingåendet av hyresavtal avseende byggnader som ska uppföras ingår i hyresundantaget.
   I målet beskrev EU-domstolen både att den offentliga hyresgästen hade en lång rad detaljerade krav på lokalen som skulle uppföras och att detta var helt i sin ordning och således tillåtet enligt hyresundantaget. Detta avgörande är ett bra exempel på hur en djuplodande analys av ett undantags syfte leder till en rimlig domstolsprövning. Lagstiftaren har uppenbarligen haft ett syfte med hyresundantaget. Konkurrensverket bör ta tillfället i akt att arbeta för att uppnå detta syfte i sitt kommande ställningstagande.
   
   
4. Hyresvärdsupphandling som sätt att konkurrensutsätta myndighetens totala behov är nästan alltid en dålig lösning. I vissa fall finns det endast en potentiell fastighet att tillgå, vilket innebär att det endast kommer in ett enda anbud i sådana upphandlingar. I de fallen sker ingen faktisk konkurrensutsättning.
   Det allra vanligaste utfallet i hyresvärdsupphandlingar är dock att inte ett enda anbud inkommer. Konkurrensverkets ställningstagande måste därför utformas med detta i åtanke. I stället för att utmåla hyresvärdsupphandling som en one size fits all, måste det konstateras att förutsättningarna för att täcka en myndighets lokalbehov skiftar stort över hela landet. En alltför restriktiv syn på lagstiftningen leder till lagens motsatta syfte. Konkurrensverket har stor makt att påverka hur det offentligas lokalförsörjning ska kunna tryggas på lång sikt framöver.

Avslutningsvis vill vi upprepa vad som skrevs ovan. Det är positivt att Konkurrensverket vill vidareutveckla rättsområdet offentlig upphandling, särskilt i så snåriga frågor som de som hör till hyresundantagets tillämpning.

Oförsiktiga uttalanden riskerar dock att skapa kännbara negativa effekter för hela samhället. Förhoppningsvis är detta en artikel i två delar, där vi i nästa del kan beskriva hur Konkurrensverket har lyckats.