Formaliakrav inte längre ett hinder

Sammanfattning
Även tydligt ställda ska krav måste ha en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen för att kunna leda till att ett anbud ska kunna förkastas.

Ett ska-krav att en viss handling, en mängdförteckning, ska inges i både excel- och pdf-format har inte sådan adekvat koppling till upphandlingsföremålet som krävs för att kravet ska kunna upprätthållas.

Inte heller hade ett godtagande av anbudet med mängdförteckning i enbart pdf-format stått i strid med likabehandlingsprincipen.

Fakta i målet
Vänersborgs kommun har genomfört en upphandling benämnd Reparation Dalbobron.

I förfrågningsunderlaget angavs följande krav: ”Komplett ifyllda Mängdförteckningar i excelformat samt Pdf. Saknas någon av ovanstående uppgifter kommer anbudet förkastas.”

Av tilldelningsbeslutet framgår att Skanska Sverige inte lämnat ett kvalificerat anbud med den huvudsakliga motiveringen att Skanska inte lämnat in mängdförteckning i excel-format.

Domstolens bedömning
Frågan som kammarrätten prövade var om kommunen haft fog för att förkasta Skanskas anbud på grund av att det till anbudet inte bifogats mängdförteckningar i excel-format.

Kammarrätten ansåg att kravet i sig var tillräckligt tydligt och att syftet med kravet angetts vara för att underlätta hanteringen av inkomna anbud. Kravet i sig ansågs inte ha varit betungande för en anbudsgivare, och har sannolikt inte fått en potentiell anbudsgivare att avstå från att lämna anbud. Det är därmed inte i sig oproportionerligt att ställa ett sådant krav.

Kammarrätten bedömde därefter om kravet har den adekvata koppling till upphandlingsföremålet som krävs för att kravet ska kunna upprätthållas (jfr HFD 2016 ref. 37 I-II) eller om kommunen, utan att handla i strid med likabehandlingsprincipen, ändå skulle ha godtagit anbudet.

Kammarrätten fann att kravet inte har den adekvata kopplingen till ändamålet med upphandlingen, nämligen att reparera en bro, och att det skulle det vara i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet i upphandlingen enbart på den grunden att mängdförteckningarna inte lämnats i två filformat. Inte heller står det i strid med likabehandlingsprincipen att i ett fall som detta godta det lämnade anbudet.

Analys
Det är tämligen vanligt förekommande i upphandlingar att prislistor, förteckningar eller liknande ska lämnas på visst ställe eller i visst format, och att myndigheten oftast anger att om dessa krav inte uppfylls så kan anbudet komma att förkastas.

Genom kravets språkliga utformning anser sig många myndigheter bakbundna av sitt eget krav och vågar eller vill inte acceptera avvikelsen, låta anbudsgivaren komplettera, eller förtydliga sitt anbud. Det är således inte ovanligt att rena misstag från anbudsgivaren leder till att anbudet förkastas, trots att anbudet i sig är komplett vad avser själva upphandlingsföremålet.

Den intressanta frågan är om ett formaliakrav likväl kan upprätthållas utifrån proportionalitetsprincipen eller om kommunen ändå skulle acceptera anbudet, trots bristen, i enlighet med likabehandlingsprincipen?

Ska man läsa HFDs tidigare avgöranden ordagrant, leder det lätt till att anbud förkastas så snart ett obligatoriskt krav inte är uppfyllt, oavsett vad kravet handlar om.

Det är ingen som tjänar på det, mer än den som klagar i domstol. Övriga förlorar på det, inte minst det offentliga som får anta det näst bästa anbudet.

Det är därför välkommet att en kammarrätt prövar frågan om formaliabetonade krav. Utifrån ett allmänt perspektiv ter det sig som självklart att ett anbud inte ska förkastas på grund av att ett visst filformat inte bifogats, när innehållet i filen lämnats in på annat sätt.

Kammarrätten har uppenbarligen samma syn. Det kan konstateras att ett formaliakrav visserligen är tillåtet att ställa men det inte givet att konsekvensen, om kravet inte följs till punkt och pricka, att anbudet ska förkastas. Om det brister på något sätt i ett anbud ska detta inte leda till automatisk förkastande, utan det måste bedömas om åtgärden, att förkasta är oproportionerlig i förhållande till vad som ska upphandlas.

Det är inte proportionerligt att förkasta anbudet om det inte rör upphandlingsföremålet och om efterfrågad information likväl finns tillgänglig, fast i annan form, ska myndigheten acceptera anbudet vilket är förenligt med likabehandlingsprincipen.

Det går dock inte att låta bli att konstatera att det grundläggande problemet är att det alltför ofta ställs obligatoriska krav (ska-krav) som aldrig varit avsedda att leda till att ett anbud förkastas.

Den dagen Sveriges upphandlare väljer att inte uttrycka det som ska-krav, slipper vi fundera över den här typen av frågor och upphandlingen blir en fråga om affärer snarare än juridisk formaliaprövning.

Målnummer och domstol 
Kammarrätten i Göteborg mål nummer 3025-20 från den 29 januari 2021.

Juristpanelen