Otillåten sammanblandning av kriterier

Sammanfattning
Kammarrätten framhåller att om en upphandlande myndighet i det konkurrensuppsökande skedet utvärderar omständigheter som huvudsakligen avser anbudsgivarens förmåga att utföra uppdraget så strider detta mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU.

I detta fall framgick det inte att det aktuella kriteriet syftat till att bedöma kvaliteten på inkomna anbud och inte heller att kriteriet syftat till att fastställa det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet.

Fakta i målet
Falköpings och Tidaholms kommun upphandlade en utbildning för yrkesförare genom ett öppet förfarande enligt LOU. Centrala Trafikskolan tilldelades kontraktet varpå Yrkesakademin ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Jönköping eftersom Yrkesakademin ansåg att kommunernas tilldelning stred mot 4 kap. 1 § LOU.

Yrkesakademin menade att Centrala Trafikskolan tilldelats kontraktet trots att kvalificeringskravet som gällde teknisk och yrkesmässig kapacitet inte var uppfyllt.

Dessutom ansåg Yrkesakademien att kvalificeringskrav och tilldelningskriterier blandats samman och att den använda utvärderingsmodellen varit bristfälligt utformad. Det innebar att det var omöjligt för anbudsgivare att veta vad som skulle komma att premieras som ett mervärde.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten i Jönköping ansåg att Yrkesakademin inte visat att kommunerna brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU som skulle kunna skada eller riskera att skada bolaget.

Domstolen menade att de aktuella kriterierna snarare avsåg föremålet för upphandlingen, det vill säga den tjänst som anbudsgivaren erbjuder, än till anbudsgivarens kvalifikationer och tekniska samt yrkesmässiga kapacitet.

Därför ansåg förvaltningsrätten att anbudsutvärderingen inte påverkats av ovidkommande hänsyn och att  kommunernas förfarande inte stred mot principerna enligt LOU.

Förvaltningsrätten påpekade att utvärderingsmatrisen i upphandlingsdokumentet var tillräckligt klart och tydligt utformad för att leverantörer i branschen skulle förstå vad kommunerna tillmätte betydelse vid utvärderingen och kunna lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Därför hade inte transparensprincipen åsidosatts.

Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har stor frihet att välja vilka tilldelningskriterier som myndigheten vill tillämpa vid tilldelningen av kriterierna. Valet av tilldelningskriterier kan dock endast avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet.

Dessutom anser domstolen att det av upphandlingsdokumenten framgår att de inkomna anbuden ska utvärderas utifrån pris och kvalitet.

Utvärderingen av kvaliteten ska ske i enlighet med en utvärderingsmodell och ett av delkriterierna i mallen är ”Teknisk och yrkesmässig kapacitet”. Som förklaring till kriteriet anges att anbudsgivarna ska lämna beskrivning av ett referensuppdrag som bekräftar erfarenhet av arbete mot kommunala yrkesskolor och annan vuxenutbildning.

Kammarrätten anser att det inte framgår att det nu aktuella kriteriet gällande ”Teknisk och yrkesmässig kapacitet” syftar till att möjliggöra för kommunerna att bedöma kvaliteten på inkomna anbud. Kammarrätten gör därför bedömningen att det inte framgår att kriteriet syftat till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Kammarrätten menar att kommunerna därmed utvärderat omständigheter som huvudsakligen är att hänföra till anbudsgivarens förmåga att utföra uppdraget, vilket står i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU.

Kammarrätten anser att Yrkesakademin visat att de kunde lida skada till följd av kommunernas agerande, varför skäl för ingripande enligt LOU förelåg. Slutligen anger kammarrätten att då bristerna avser det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen, räcker det inte med en rättelse. Upphandlingen måste därför göras om.

Analys
Kammarrätten fastställer i enlighet med praxis från EU-domstolen, mål C-532/06 Lianakis, att kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning.

I EU-domstolens avgörande C-601/13 Ambisig fastställdes att kvaliteten på fullgörandet av ett offentligt kontrakt på ett avgörande sätt kan vara beroende av vilka yrkesmässiga förtjänster de personer som ska fullgöra kontraktet har, vilka utgörs av deras yrkeserfarenhet och utbildning.

I synnerhet gäller detta om kontraktsföremålet utgörs av tillhandahållande av intellektuella tjänster, enligt domstolen.

Detta avgörande resulterade i att kammarrätterna i Sundsvall, mål nummer 2197-15, och Stockholm, mål nummer 486-17, kort därefter förordnade att två upphandlingar skulle göras om då de avsett förmåga och kapacitet att genomföra uppdraget och inte intellektuella tjänster.

I ett tredje avgörande gjorde Kammarrätten i Stockholm, mål nummer 1047-18, en annan bedömning och angav att det inte fanns något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen, oavsett om upphandlingsföremålet avser intellektuella tjänster eller inte.

Domstolen menade att referenstagningen som gjorts syftade till att ta reda på hur tidigare tjänster utförts och hur nöjda tidigare kunder varit med tjänsten, varför ansökan i detta mål avslogs.  

Förvaltningsrätterna i Stockholm, mål nummer 6174-19, Luleå, mål nummer 577-19,  och Göteborg, mål nr 13825-18, har efter Kammarrätten i Stockholms senaste avgörande gått på samma linje som kammarrätten och i respektive mål anfört att den referenstagning som gjorts syftat till att ta reda på hur tidigare tjänster utförts och hur nöjda kunder varit med tjänsten.

Dessa frågor var att hänföra till kvaliteten och inte till anbudsgivarens kvalifikationer och yrkesmässiga kapacitet. Ingen sammanblandning av kvalificerings- eller tilldelningskrav hade gjorts, varför ansökningarna i samtliga tre mål avslogs.

Sammanfattningsvis går det att utläsa att domstolarna i alla avgörandena är överens om att kvalificeringskrav och tilldelningskriterier inte får sammanblandas. Denna uppfattning går helt i linje med EU-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis.

Därför är det intressant (och till viss del problematiskt) att se hur spretiga bedömningarna är kring vad syftet har varit med referenstagningarna.

Av nu refererade avgöranden blir det tydligt att även om den upphandlande myndigheten bedömer att anbudsgivarens referenser är tillämpliga att använda som tilldelningskriterier, så är det, mycket viktigt att frågorna för sådana kriterier utformas med stor omsorg och tydlighet vad gäller referenstagningens syfte.

Denna ändamålsenliga utformning måste göras för att det ska kunna vara möjligt att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Några specifika krav på referenstagningens närmare utformning för att anses vara tillåten kan dock för närvarande inte skönjas ur praxis. Rättsläget är således alltjämt oklart.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 februari 2021 i mål nummer 2850-20.

Juristpanelen