Fråga: Vi överväger att delta i en nyligen annonserad upphandling men har upptäckt att den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten har uppställt ett obligatoriskt krav som den produkt vi tänkt offerera kanske inte uppfyller helt. Finns det någonting vi kan göra för att säkerställa att vår produkt uppfyller det obligatoriska kravet? Vilken risk löper vi om den upphandlande myndigheten skulle anse att vår produkt inte uppfyller det obligatoriska kravet?
Svar: Tack för din fråga! Det du beskriver är ett problem som leverantörer till den offentliga marknaden då och då ställs inför. Den upphandlande myndigheten kan dels uppställa krav på anbudsgivarna, så kallade kvalificeringskrav, dels krav på upphandlingsföremålet. Krav som ställs på upphandlingsföremålet kan till exempel röra vilken typ av teknisk standard en vara ska leva upp till. De krav en upphandlande myndighet ställer upp kan vara både obligatoriska och fakultativa.
Alla obligatoriska krav, så kallade ska-krav, måste uppfyllas av en anbudsgivare för att denne ska kunna tilldelas kontraktet.
Om en upphandlande myndighet tilldelar en anbudsgivare kontraktet utan att anbudet uppfyller samtliga obligatoriska krav strider tilldelningen mot den EU-rättsliga likabehandlingsprincipen (se till exempel EU-domstolens dom av den 22 juni 1993, C-243/89, Stora Bält, EU:C:1993:257, pt. 36-43).
Högsta förvaltningsdomstolen har klargjort vikten av att en leverantör uppfyller alla obligatoriska krav i HFD 2016 ref. 37 I och II.
En förutsättning för att ni ska kunna tilldelas kontraktet är alltså att se till att det anbud ni lämnar uppfyller de obligatoriska krav som myndigheten ställt upp. Myndigheten är skyldig att se till att dessa krav med tydlighet framgår av förfrågningsunderlaget.
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade i RÅ 2002 ref. 50 att förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Vidare framgår av RÅ 2010:78 att den upphandlande myndigheten har stor frihet när den bestämmer föremålet för en upphandling.
Trots att myndigheten måste utforma upphandlingsdokumentet på ett tydligt sätt är det inte alltid garanterat att det besvarar alla de frågor ni som anbudsgivare kan tänkas ha.
I Kammarrätten i Stockholms dom den 10 juni 2020 i mål 1557-20 hade myndigheten i upphandlingsdokumentet förklarat att vissa delar av upphandlingsföremålet skulle vara rostfria. En anbudsgivare hade offererat en produkt med rostfria delar, men förlorat upphandlingen eftersom priset var högre än övriga anbudsgivares.
Anbudsgivaren ansökte därför överprövning av upphandlingen och anförde att den vinnande anbudsgivarens produkt endast var ytbehandlad mot rost och alltså inte helt rostfri. Enligt den förlorande anbudsgivaren uppfyllde anbudet därför inte de obligatoriska kraven och tilldelningen stred mot likabehandlingsprincipen.
Kammarrätten ansåg att det framgick med tillräcklig tydlighet att en ytbehandling mot rost räckte för att uppfylla kravet. Ansökan om överprövning avslogs.
Om ni inte känner er helt säkra på vad den upphandlande myndigheten efterfrågar är det mot bakgrund av kammarrättens dom ovan en bra idé att utnyttja möjligheten att ställa frågor under upphandlingsförfarandet.
Enligt 12 kap. 11 § LOU ska den upphandlande myndigheten på begäran av anbudsgivare lämna kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget senast sex dagar innan angiven sista dag för anbud, under förutsättning att upplysningarna har begärts i god tid.
Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet och brukar tas in i ett samlat dokument med rubriken ”Frågor och svar”. Upplysningarna som lämnas av den upphandlande myndigheten blir då en del av förfrågningsunderlaget (se prop. 2015/16:195, s. 1073 f.).
Med stöd av regeln kan ni som anbudsgivare alltså interagera med den upphandlande myndigheten, och begära att myndigheten förtydligar ett eller flera obligatoriska krav.
Om ni är osäkra på om den produkt ni tänker offerera uppfyller alla krav kan ni använda frågefunktionen för att få reda på om myndigheten accepterar produktens egenskaper. På så sätt får ni tidigt i processen reda på om ert anbud kommer att uppfylla de obligatoriska kraven.
Om myndighetens svar på en fråga innebär att upphandlingen väsentligt förändras, till exempel genom att det visar sig att myndigheten accepterar en lösning som ligger för långt ifrån det som ursprungligen efterfrågades, kan upphandlingen behöva göras om. Så länge detta inte sker betraktas upplysningen som ett förtydligande eller en tillåten komplettering av kraven.
Tänk på att det är tillåtet att ställa hur många frågor som helst, och på så sätt bidra till ett mer detaljerat och tydligt förfrågningsunderlag.
Min erfarenhet är att de upphandlande myndigheterna ofta tar hänsyn till anbudsgivarnas frågor och i den mån det är möjligt lämnar snabba svar. För er som anbudsgivare finns det därför flera fördelar med att nyttja funktionen för frågor & svar.
Det ska tilläggas att den sökande och klagande leverantören i det ovan nämnda avgörandet från Kammarrätten i Stockholm ställt en fråga och fått ett svar under anbudstiden. Svarets innebörd bedömdes dock inte påverka innebörden av det obligatoriska kravet enligt kammarrätten.
Det ska dock noteras att skiljaktig mening i kammarrätten kom till motsatt slutsats och ansåg att upphandlingen skulle göras om.
Ibland föregås en upphandling av en RFI, vilket innebär att den upphandlande myndigheten efterfrågar information från anbudsgivare innan det slutliga upphandlingsdokumentet utformas. På detta sätt kan myndigheten använda den kunskap som finns i anbudsgivarkretsen för att få in förslag på lösningar och utforma ett upphandlingsdokument med en så välavvägd kravställning som möjligt.
Om den upphandlande myndigheten ställer ut en RFI inför en upphandling ni är intresserade av att delta i, är detta ett utmärkt tillfälle för er som anbudsgivare att påverka utformningen av upphandlingen.
Om ni till exempel märker att myndigheten ställer ett krav som är högre än nödvändigt och oproportionerligt eller ofördelaktigt för er kan ni genom att inkomma med synpunkter förklara varför kravet borde exkluderas från upphandlingsdokumentet, och hur den upphandlande myndigheten i stället kan uppställa kravet.
Om den upphandlande myndigheten inte genom frågor & svar justerar det obligatoriska kravet på så sätt att er produkt kan uppfylla det är det möjligt att ansöka om överprövning av upphandlingen. Det är möjligt att ansöka om överprövning när som helst under en pågående upphandling.
En förutsättning för att en sådan ansökan ska vara framgångsrik är dels att de krav myndigheten ställt upp strider mot de allmänna principerna för upphandling i 4 kap. LOU eller någon annan bestämmelse i lagen, dels att överträdelsen inneburit att ert företag lidit skada.
Resultatet av att förvaltningsrätten bifaller en ansökan om överprövning är att upphandlingen antingen ska göras om eller att den får avslutas först efter det att rättelse gjorts.
Den risk ert företag löper om ni inkommer med ett anbud som enligt den upphandlande myndigheten inte uppfyller de obligatoriska kraven är att anbudet förkastas. Som redan nämnts ska myndigheten med beaktande av likabehandlingsprincipen förkasta sådana anbud (se om detta till exempel. HFD 2016 ref 37 I och II).
Även i ett fall då ett anbud förkastats kan anbudsgivaren ansöka om överprövning av upphandlingen, och då under samma förutsättningar som redogjordes för i förra stycket.
Att begära överprövning av en upphandling kan vara både tids- och resurskrävande för alla inblandade. En lösning inför, eller inom ramen för, upphandlingsförfarandet med något av de medel som redogjorts för ovan är därför alltid att föredra framför att genomgå en sådan process.
Om upphandlingen är behäftad med ett fel kan dock en överprövning vara nödvändig. En sådan bör dock om möjligt föregås av en begäran om omprövning, det vill säga en uppmaning till den upphandlande myndigheten att frivilligt ompröva sitt tilldelningsbeslut.
Hoppas att du känner att du har fått svar på din fråga och lycka till vidare!
Anna Ulfsdotter Forssell
Ulfsdotter Law
Gulligt, men i verkligheten är lou något som ytterst få bryr sig om. Inga känner till detta bättre än myndigheter och upphandlingsadvokater.
Om du känner den inköpsansvarige eller t ex upphandlingschefen på myndigheten, behöver du inte oroa dig. Goda relationer är A och O.
Om någon skulle överklaga, kommer myndigheten att göra allt för att skydda dig. De kommer till och med betala de juridiska kostnaderna och se till att er hemlighet förblir hemlig.
Eller ännu hellre, se till att de köper direkt istället för att upphandla och gör det genom ett AB som myndigheten äger, då är det busenkelt att förhindra oönskade info-läckor eftersom de i realiteten inte behöver lämna ut något.
Min arbetsgivare kör alltid med kommunala bolag. Visst, det kostar en och annan all-inclusive semester till beslutsfattarna, men är så mkt smidigare för alla.
En lösning, om inte övriga metoder ger bra utdelning, kan kanske vara att leverera en annan produkt som uppfyller kraven. Kanske just den här produkten bara är en liten del av uppdraget och den kan ni köpa via en konkurrent eller annan leverantör som inte är med i denna upphandling.