Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Nyheter
    • Arbetsmarknad
      • Karriär
      • Lön
    • Bransch
      • IT
      • Livsmedel
      • Samhällsbyggnad
      • Transport
      • Utbildning
      • Vård & omsorg
      • Övriga tjänster
    • Hållbarhet
      • Miljökrav
      • Sociala krav
    • Innovation
    • Juridik
      • Avtal
      • Korruption
      • Lagstiftning
      • Upphandlingsavgift
      • Överprövning
    • Praktiskt
      • Metod
      • Upphandlingsstöd
      • Utvärderingsmodell
    • Samhälle
      • EU
      • Insyn
      • Konkurrens
      • Politik
    • Upphandling
      • Dialog
      • Direktupphandling
      • Förfrågningsunderlag
      • Ramavtal
      • Uppföljning
      • Anbud
  • Domstolskoll
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
    • Praxisdagen • 7 november • Stockholm
    • Praxisdagen • 28 november • Göteborg
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Vi som jobbar här
    • Integritetsspolicy

Begränsande utvärdering otillåten

RättsfallsanalysHögsta förvaltningsdomstolen konstaterar att det inte är förenligt med upphandlingsregelverket att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan på utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå. Christian Härdgård och Nicole Schiller, Advokatfirman Delphi, refererar domen.

| 2022-11-14
Advokat Christian Härdgård och biträdande jurist Nicole Schiller, Advokatfirman Delphi.

Sammanfattning
Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är det inte förenligt med upphandlingsregelverket att tillämpa en utvärderingsmodell som innebar att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå.

Fakta i målet
Ett kommunalförbund genomförde en upphandling. I anbudsformuläret framgick det att myndigheten skulle anta det anbud som uppfyllde ställda krav och som var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt bästa förhållande mellan pris och kvalitet.

Vad gällde kriteriet pris följde det av anbudsformuläret att anbudsgivarna hade att prissätta olika delposter och att summan av de olika posterna utgjorde anbudspriset. Däri framgick även att anbudspriser enligt en linjär skala 3 000 000 – 700 000 kronor skulle generera i 55 poäng.

En leverantör lämnade inte något anbud men ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bolaget menade att upphandlingens utvärdering av pris inte var förenlig med de upphandlingsrättsliga principerna. Detta mot bakgrund av att utformningen av kravet ledde till att ett totalpris understigande 700 000 kronor inte skulle generera i något ytterligare mervärde för anbudsgivaren vid utvärderingen.

Bolaget anförde också att även om ett anbud med ett lägre offererat totalpris än 700 000 kronor inte per automatik förkastades, så skulle golvpriset få den direkta effekten att reglerna om onormalt låga anbud sätts helt ur spel då ingen anbudsgivare skulle offerera under 700 000 kronor. Möjligheten att konkurrera med pris skulle således försvinna.

Myndigheten menade i sin tur att ansökan skulle avslås då utvärderingsmodellen varken hade utformats i strid med upphandlingsrättsliga principer eller i strid med 16 kap. 1 § LOU. Myndighetens avsikt med utvärderingsmodellen hade varit att tillse att anbudspriser som var lägre än vad som var mest ekonomiskt fördelaktigt för myndigheten inte skulle få högre mervärden än de anbudspriser som var ekonomiskt mest fördelaktiga.

Myndigheten hade gjort en marknadsanalys som visade att anbud under cirka 1 000 000 kronor kunde befaras orsaka bristande leveranssäkerhet och höga leveranskostnader. För att inte förhindra anbudsgivare att konkurrera med låga priser sattes gränsen för omedelbar fördel avseende lågt anbudspris till 700 000 kronor.

Myndigheten avsåg på detta sätt att skapa så stor marginal så att ingen anbudsgivare som på goda grunder kunde offerera ett lågt pris skulle gå miste om konkurrensfördelar.

Överprövningen av upphandlingen kom sedermera att prövas av Högsta förvaltningsdomstolen, efter att både Förvaltningsrätten i Uppsala och Kammarrätten i Stockholm konstaterat att utvärderingsmodellen var oförenlig med upphandlingsregelverket.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning
Högsta förvaltningsdomstolen valde att begränsa prövningen till att gälla endast en prejudikatfråga. Den aktuella frågan i målet var om det är förenligt med upphandlingsregelverket att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå.

Högsta förvaltningsdomstolen påtalade att det av HFD 2018 ref. 50 framgår att det inte är tillåtet att tillämpa ett så kallat golvspris, det vill säga att som obligatoriskt krav ange att priset inte får understiga en viss angiven nivå. Motiveringen till detta är att ett sådant krav anses förhindra leverantörer att konkurrera med pris, samtidigt som det förtar möjligheten att kunna bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra.

Vidare påtalade Högsta förvaltningsdomstolen att det av HFD 2020 ref. 24 framgår att det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som obligatoriskt krav ange att anbud där priset per enhet för ett större mängdintervall är högre än priset per enhet för ett mindre mängdintervall för samma typ av arbete inte kommer att antas. I HFD 2020 ref. 24 accepterades det uppställda priskravet bland annat med hänvisning till att det inte hindrade leverantörerna från att konkurrera med sina priser. 

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen ska det även vid valet av utvärderingsmodell säkerställas att modellen leder till en effektiv konkurrens, i enlighet med 16 kap. 2 § tredje stycket LOU. De resonemang om en prisgräns konkurrensbegränsade effekt som framfördes i HFD 2018 ref. 50 är också relevanta när en prisgräns tillämpas inom ramen för en anbudsutvärdering.

Prisgränsen innebär att en leverantör, som vill ta sig in på marknaden genom att pressa sina priser, i praktiken fråntas möjligheten att göra detta under den angivna gränsen. Utvärderingsmodellen får också som konsekvens att det inte är säkerställt att den leverantör som har det lägsta priset rankas högre än den andra.

Den i målet aktuella utvärderingsmodellen innebar att leverantörerna hindrades från att konkurrera med sina priser samtidigt som myndigheten hindrades från att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Utvärderingsmetoden ansågs därför strida mot likabehandlingsprincipen.

Domstolen konstaterade däessutom att även om utvärderingsmodellen inte innebar att priser under den lägsta nivån skulle förkastas, skulle prisgränsen i realiteten få effekten att leverantörer avhölls från att offerera priser under den angivna lägstanivån. Utvärderingsmodellen skulle därmed i praktiken kunna innebära att regleringen om onormalt låga anbud sätts ur spel.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade därför att det inte är förenligt med upphandlingsregelverket att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan på utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå.

Analys
Högsta förvaltningsdomstolens bedömning är inte någon överraskning. Även om den aktuella utvärderingsmodellen inte inneburit att priser under lägsta nivån skulle förkastas, så skulle den satta prisgränsen i realiteten få en konkurrensbegränsande effekt och därtill omöjliggöra den upphandlande myndighetens möjlighet att bedöma inkomna anbud i konkurrens med varandra. Domen är helt i linje med Högsta förvaltningsdomstolens tidigare avgörande i HFD 2018 ref. 50.

Vad som kan anses som än mer intressant är att Högsta förvaltningsdomstolen indirekt inte krävde någon åtgärd för att begränsa skada. Detta då Högsta förvaltningsdomstolen valde att endast meddela prövningstillstånd gällande frågan om utvärderingsmodellens förenlighet med upphandlingsregelverket.

I Förvaltningsrätten i Uppsala anförde bolaget att det lidit eller riskera att lida skada genom att fråntas möjligheten att konkurrera med sitt bästa pris. Förvaltningsrätten konstaterade att bolaget i vart fall gjort sannolikt att de kunnat komma att lida skada. Kammarrätten i Stockholm konstaterade i sin tur att bolaget, med beaktande av att skaderekvisitet i det konkurrensuppsökande skedet är förhållandevis lågt ställt, hade visat att det i vart fall hade riskerat att lida skada.

Vid ofullständiga eller otydliga uppgifter i upphandlingsdokumenten, så åligger det leverantören under anbudstiden att försöka undanröja otydligheten genom att begära ett förtydligande. Annars är skaderekvisitet inte uppfyllt i 20 kap. 6 § LOU.

I nu aktuellt fall har kraven på att leverantören själv begränsat skadan varit i princip obefintliga. Även detta går emellertid helt i linje med bedömningen i HFD 2018 ref. 50.

I HFD 2018 ref. 50 var kravet om golvpris tydligt formulerat. Det måste således ha stått klart för leverantören att anbudet skulle förkastas redan när det lämnades in. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg dock att skaderekvisitet var uppfyllt i och med att leverantörens anbud automatiskt uteslöts från upphandlingen. Skaderekvisitet var således uppfyllt genom myndighetens tillämpning av det otillåtna golvpriskravet, det vill säga under anbudsutvärderingen efter att anbudstiden löpt ut. 

HFD 2018 ref. 50 och nu aktuellt mål ger stöd för att det finns överträdelser i det konkurrensuppsökande skedet där leverantören anses lida skada även om leverantören inte påtalat bristen under anbudstiden. Underinstanserna, och Högsta förvaltningsdomstolen indirekt, förefaller således ha tagit avstamp i HFD 2018 ref. 50 även vad gäller skadebegränsningen i nu aktuellt fall.

Sammanfattningsvis går det att dra slutsatsen att skyldigheten att vidta skadebegränsande åtgärder inte förefaller aktualiseras för alla typer av brister i upphandlingsdokument. Huruvida en leverantör borde ha agerat under anbudstiden som en skadebegränsande åtgärd måste givetvis avgöras från fall till fall.

I nu aktuellt fall förefaller dock den aktuella utvärderingsmodellens konkurrensbegränsande effekt nästan per automatik ha inneburit skada för leverantören.

Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 18 oktober 2022 i mål nummer 3566-21.

Juristpanelen

 

Läs mer: ProcessreglerRättsfallsanalysTalerättUtvärdering

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

En kommentar på “Begränsande utvärdering otillåten”

  1. Bert skriver:
    2022-11-24 kl. 09:14

    Varför tog HD upp detta? I brist på något relevant att göra? Vad har de tydliggjort?
    Följande står i LOU: ”När grunden för utvärdering av anbud är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. De får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning.”

    Jag håller med – vad betyder detta skrivning egentligen? Lagen bör verkligen skrivas med lite mer omsorg och hänsyn till användaren. Vad menas med ”De får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning.”? Ingen del av denna mening följs i dag av praxis.

    Vad jag förstår HD säger i detta beslut är att ”De INTE får viktas inom intervall” eller ”INGEN springning är lämplig”. Jag tycker det är väldigt märkligt och visar att HD inte tar hänsyn till lagen (de tolkar inte lagen) utan följer bara sina egna ologiska bevekelsegrunder och gärna stör om i grytan för att ingen annan ska tro att man kan förstå lagen.

    Svara

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN AFF

Aff gör oss och leverantören trygga

– Utan Aff skulle våra upphandlingar bli än mer omfattande, säger Anders Kjellqvist på Micasa. Han uppskattar att Aff uppdateras och utvecklar branschen, och ser stora fördelar med att avtalen använder samma begrepp och struktur. Det skapar trygghet.

Håll dig informerad

Prenumerera på Inköpsrådets kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, v2
Specialområde
Sending

Senaste inläggen

Bort från leverantörsberoendetBort från leverantörsberoendet
Inget ramavtal i LUF:s meningInget ramavtal i LUF:s mening
Säpo förnyar råd om säkerhetsskyddSäpo förnyar råd om säkerhetsskydd
Upphandlaren viktig i totalförsvaretUpphandlaren viktig i totalförsvaret
Burlöv ger barnen en röstBurlöv ger barnen en röst
Upprop för prisutvärdering på riktigtUpprop för prisutvärdering på riktigt
”Nej, du tolkar HFD-dom fel””Nej, du tolkar HFD-dom fel”
Vi bör alla bli lite mer brittiskaVi bör alla bli lite mer brittiska
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Nytt från Upphandling24

  • Riksdagsnej till LOU-tillägg
  • ”Nya nitton” gör skillnad
  • Bommar uppföljningen igen
  • Koll på avtal och tänder
  • Örebro och Östersund i framkant
  • ”Referenskrav utestänger de små”
  • Hade velat se fler sanktioner

Åsikter på sajten

  • Upprop för prisutvärdering på riktigtTack för kommentaren. Min bedömning är att en linjärskala med ”knäckpunkter” inte klarar de rekvisit som uppställts av HFD i...
  • Upprop för prisutvärdering på riktigtErt resonemang är korrekt avseende betalningsvilja i förhållande till budget. Ni har alltså en bra teoretisk och affärsmässig grund för...
  • Föreslår att kinesiskt anbud förkastasSigge: ja, i teorin. Men MTR bedriver sin verksamhet i bolag som heter t ex MTR bla bla AB och...
  • Vad omfattas egentligen av sekretess?Som upphandlare med 15-årig erfarenhet av offentlig upphandling så kan jag se att leverantörssidan knappast gynnas av omotiverade sekretessbedömningar. Björn...
  • Föreslår att kinesiskt anbud förkastasKan detta komma att leda till att SJ:s konkurrent MTR (som till största del ägs av kinesiska staten) kan bli...
  • Rättspraxis i praktikenVäldigt intressant artikel och kloka reflektioner! Det vore verkligen bra om HFD tog upp fler mål som vägleder om hur...
  • Vad omfattas egentligen av sekretess?Med det resonemanget kan många företag dra sig för att lämna anbud om de inte kan skydda sånt som de...
  • Överprövning tar fortfarande lång tidNågra futuristiska förslag på förbättringar: 1) Utforma lagar så att de flesta normalt funtade personer drar samma slutsatser av det...
  • Hennes matris underlättar uppföljningHej Paula. Det finns en länk till matrisen i slutet av artikeln.
  • Hennes matris underlättar uppföljningTar gärna del av matrisen, tack! //Paula

Senaste inläggen

  • Bort från leverantörsberoendet
  • Inget ramavtal i LUF:s mening
  • Säpo förnyar råd om säkerhetsskydd
  • Upphandlaren viktig i totalförsvaret
  • Burlöv ger barnen en röst
  • Upprop för prisutvärdering på riktigt
  • ”Nej, du tolkar HFD-dom fel”
  • Vi bör alla bli lite mer brittiska
  • Föreslår att kinesiskt anbud förkastas
  • Ett steg fram — 22 steg tillbaka
  • Så fixade hon jätteupphandlingen
  • Polisens ändringar var inte tillåtna
  • Miljömärkning för att nå en giftfri miljö
  • Rivstartade nytt avtal med mässa
  • Tillsynsbeslut gick inte att överklaga