Sammanfattning
Kammarrätten konstaterade att en upphandling av skolskjuts hade genomförts i strid med transparens- och likabehandlingsprincipen när den upphandlande myndigheten inte hade angivit den totala kvantitet som kunde avropas från ramavtalet.
Avsaknaden av en högsta kvantitet innebar en obegränsad möjlighet att använda ramavtalet utan att en ny upphandling måste genomföras. Redan den omständigheten innebar att skaderekvisitet var uppfyllt. Upphandlingen skulle göras om.
Bakgrund
Specialpedagogiska Skolmyndigheten, SPSM, upphandlade skolskjuts genom ett öppet förfarande enligt LOU. Cabonline Region Mitt, som kom tvåa i upphandlingen, ansökte om överprövning och anförde bland annat att upphandlingen skulle göras om eftersom SPSM underlåtit att fastställa den totala kvantiteten av de tjänster som kunde komma att beställas under ramavtalet.
Vad gällde skaderekvisitet ansåg Cabonline att avsaknaden av maximal avropsvolym medförde att SPSM hade obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att behöva genomföra en ny upphandling, en ny upphandling som Cabonline hade kunnat lämna anbud i.
SPSM invände att det inte var fråga om ett ramavtal och att det inte heller fanns någon skyldighet att ange total kvantitet samt att Cabonline i vart fall inte riskerat att lida skada till följd av avsaknaden av en total kvantitet.
Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning, och Cabonline överklagade till kammarrätten.
Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att ett ramavtal helt eller delvis fastlägger villkoren för flera eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt) medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning (jfr. prop. 2015/16:195 s. 514).
I SPSM:s förfrågningsunderlag framgick att det inte var fråga om någon på förhand bestämd volym och att den volym som kunde komma att efterfrågas var beroende av skolornas behov. Kammarrätten fann att fråga var om ett ramavtal och inte om ett kontrakt.
Kammarrätten hänvisade till EU-domstolens dom i mål C-216/17, Coopservice, samt till Konkurrensverkets ställningstagande (2019:1) och Upphandlingsmyndighetens vägledning (2019:3) med anledning av Coopservice.
Kammarrätten konstaterade att ”det följer av EU-domstolens avgörande att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet som kan komma att avropas. I den aktuella upphandlingen finns inte någon total kvantitet angiven vare sig i form av någon maximal volym eller något maximalt värde” (vår understrykning). Kammarrätten fann att avsaknaden ”av uppgift om maximal kvantitet får anses strida mot kravet på transparens och likabehandling i LOU”.
När det gäller skaderekvisitet beaktade kammarrätten att detta är förhållandevis lågt ställt vid brister hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede.
Cabonlines uppgift om att bolaget hade kunnat delta i en eventuell ny upphandling som SPSM hade behövt göra om en takvolym hade angivits och uppnåtts ansågs tillräckligt för att Cabonline skulle ha visat att bolaget i vart fall riskerat att lida skada till följd av att SPSM inte hade angivit någon total kvantitet. Upphandlingen skulle göras om.
Analys
Att EU-domstolens avgörande Coopservice skulle få stor påverkan på svenska ramavtalsupphandlingar och både debatteras och bli domstolspraxis har vi skrivit om i en tidigare artikel.
En av många frågor som har dykt upp i kölvattnet av Coopservice är hur kravet på angivande av total kvantitet och högsta belopp (nedan gemensamt benämnt takvolym) förhåller sig till skaderekvisitet i 20 kap. 6 § LOU.
En domstols ingripande i en upphandling förutsätter, förutom en överträdelse av LOU, att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada till följd av den upphandlande myndighetens överträdelse av LOU (se 20 kap. 6 § LOU).
I detta avgörande bekräftar kammarrätten att det av tidigare praxis framgår att skaderekvisitet i fråga om brister i en upphandlings konkurrensuppsökande skede är förhållandevis lågt ställt.
Den vanligaste skadegrunden vid brister i det konkurrensuppsökande skedet är att anbudsgivaren hade haft möjlighet att lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud om bristerna inte funnits. Denna skadegrund gör sig också gällande när takvolymer saknas.
Kammarrätten saknade dock anledning att ta ställning till denna skadegrund i det här målet då sökanden i stället anfört att avsaknaden av takvolym medförde en obegränsad möjlighet att använda ramavtalet utan att en ny upphandling görs, en upphandling där sökanden i så fall hade kunnat lämna anbud.
Liknande resonemang återfinns i andra domar där det konstaterats att redan den utestängning från eventuella framtida upphandlingar som en avsaknad av takvolym kan innebära medför en risk för skada (se exempelvis domar av Förvaltningsrätten i Stockholm i mål nummer 3248-19 respektive mål nummer 22174-19). Denna tillämpning av skaderekvisitet bekräftas således nu av Kammarrätten i Sundsvall.
Ovanstående bedömning av skaderekvisitet när takvolymer saknas i ramavtalsupphandlingar kan jämföras med hur skaderekvisitet har bedömts i de fall då myndigheter har tillämpat en längre löptid för ett ramavtal än vad LOU medger.
Som exempel kan nämnas en dom av Kammarrätten i Göteborg i mål nummer 478-15 där domstolen fann att en ramavtalsupphandling som gällde läkemedel hade utformats med en för lång avtalstid.
Kammarrätten konstaterade att den långa ramavtalstiden riskerade att utestänga den leverantör som ansökt om överprövning från marknaden under en längre tid än vad som hade varit fallet om en avtalslängd i enlighet med LOU hade tillämpats.
Sökanden riskerade därför att lida skada genom att inte få konkurrera om att få leverera under den överskjutande ramavtalstiden (i domen hänvisas till andra kammarrättsdomar där liknande bedömning gjorts).
En bedömning av skaderekvisitet när takvolymer saknas måste göras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Praxis visar dock att detta rekvisit i regel torde vara uppfyllt när upphandlande myndigheter inte anger takvolym vid ramavtalsupphandlingar i enlighet med Coopservice, på samma sätt som när upphandlande myndigheter tillämpar en för lång ramavtalstid i strid med LOU.
Målnummer och domstol
Kammarrättens i Sundsvall dom den 23 april 2020 i mål nummer 2770-19.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer