Preklusionsfrist under anbudstiden

En preklusionsfrist innebär att vissa invändningar enbart kan ligga till grund för en talan om överprövning fram till en bestämd tidpunkt, därefter förfaller möjligheten att invända mot bristen i domstol.

I flera andra EU-länder har man infört olika typer av regler som innebär att fel i förfarandet ska prövas så snart som möjligt. Något vi ännu inte har i Sverige.

Det kan innebära att leverantörer i vissa fall väljer att avvakta till dess att tilldelningsbeslut meddelats och först då anmärker på till exempel upphandlingsdokumentens tydlighet eller oproportionerliga krav.

Överprövningsprocesser av detta slag skulle enligt många kunna undvikas, i vart fall till viss del, om det fanns incitament att påtala felen tidigare och om felen därmed kunde åtgärdas innan det är ”för sent”.

I den bästa av världar skulle det i sin tur medföra att överprövningar som gällde de inledande delarna av en upphandling, som resulterar i att en upphandling måste göras om, i många fall kan undvikas och att man därmed snabbare kan nå ett kontrakt.

I överprövningsutredningen (SOU 2015:12) utreddes flera möjliga preklusionsfrister, bland annat vad man kallade en ”mellanväg”. En preklusionsfrist är många gånger utformad så att det krävs att talan väcks i domstol inom viss tid från det att felet upptäckts.

Den så kallade mellanvägen är ett alternativ som innebär att leverantören enbart behöver påpeka felet till myndigheten, i stället för att behöva lämna in en ansökan om överprövning.

Mellanvägen har nu berörts i utkastet till lagrådsremiss som publicerades tidigare i januari. I utkastet lyfts bland annat remissutfallet från den tidigare utredningen, som visade på blandade åsikter om förslaget.

Somliga ansåg att förslaget behövde utredas mer och att det till exempel var oklart hur en anmärkning om en brist eller ett fel faktiskt skulle ske. En del påpekade att förslaget kunde verka betungande för oerfarna eller resurssvaga leverantörer. Det skulle även kunna resultera i att leverantörer ser sig tvingade att anmärka mot allt möjligt för att säkerställa rätten till senare överprövning.

Flera såg dock även det positiva i förslaget, framför allt att det skulle uppmuntra till dialog och bidra till att tvistefrågor hanteras tidigt i upphandlingsprocessen.

Trots det positiva i att skapa tidig dialog mellan leverantör och myndighet kommer man i utkastet fram till att denna typ av påtalandeskyldighet inte ska införas i svensk rätt. Framför allt då man tycker att förslaget kan komplicera upphandlingsprocessen ytterligare, både för leverantörerna som behöver lägga resurser på att uppmärksamma fel i rätt tid och för domstolarna som vid en ny ansökan om överprövning först skulle behöva avgöra om en brist borde ha påtalats under anbudstiden.

Enligt vår mening är ökad dialog något att sträva efter och av det skälet ser vi positivt på ett förslag om påtalandeskyldighet. Vi har förvisso redan i dag viss möjlighet till detta genom frågor och svar-funktionen.

Svårigheten där ligger i att det skrivna ordet i många fall kan skapa mer förvirring än tydlighet, och att ett svar som är avsett att vara förtydligande snarare kan ge upphov till otydlighet, vilket i sig kan leda till en överprövning.

Resultatet har i många fall blivit att upphandlande myndigheter är försiktiga i sina svar och kanske enbart hänvisar till att det som står i upphandlingsdokumenten är det som gäller.

Enligt vår mening skulle samma problem kvarstå även om dialog fördes med anledning av en påtalandeskyldighet. Myndigheten uppmärksammas visserligen på oklarheten eller felet, varför en senare överprövning kanske inte kommer som en överraskning, men om oklarheten eller felet kan lösas under anbudstiden är en annan sak, särskilt om diskussionen enbart sker skriftligt.

Vissa brister går dock säkerligen att åtgärda på ett enklare sätt, till exempel att ange en takvolym i ett ramavtal, vilket då gör att risken för en senare överprövning om den frågan minskar.

Vi instämmer dock även i att en preklusionsfrist av detta slag skulle kräva mer av leverantörerna under den tid då de egentligen vill fokusera på att utforma sitt bästa anbud.

Mindre leverantörer kan behöva juridiskt stöd direkt när upphandlingsdokumenten har publicerats för att säkerställa att eventuella brister noteras och påtalas. Detta är kanske den största nackdelen med upplägget och något som skulle kunna resultera i att leverantören väljer att göra allmänna påtalanden om fel och brister, för att på så vis undvika att något skulle prekluderas.

Om vi dessutom tittar på hur många processer ser ut i dag, där en ansökan kan lämnas in som ett sista försök att vinna kontraktet genom att få till en ändring av tilldelningsbeslutet, är det inte helt osannolikt att en leverantör väljer att lämna in en ansökan om överprövning ändå. Det vill säga även om myndigheten har försökt korrigera bristen, eller om man vet med sig bristen nog borde ha påtalats tidigare.

Det kommer i sådana fall ändå koka ner till en argumentationsfråga i domstolen och antalet överprövningar kanske varken blir färre eller kortare.

Utöver detta finns säkerligen en mängd ytterligare argument både för och emot en preklusionsfrist under anbudstiden. Vår slutsats överensstämmer i dagsläget med den i utkastet, att nackdelarna helt enkelt väger tyngre än fördelarna.

Mer dialog är dock något de flesta verkar tycka skulle gagna den offentliga affären och förslag som innebär att parterna kan föra diskussioner tidigare under upphandlingsprocessen behöver därför enligt vår mening utredas ytterligare.