Sammanfattning
Vid bedömningen av om en utvärderingsmodell är tillräckligt tydlig och transparent måste hänsyn tas till upphandlingsföremålets karaktär och hur utvärderingsmodellen har utformats. En utvärderingsmodell som grundas på ett antal öppna frågor i en upphandling av konsulter ansågs förenlig med transparensprincipen. Upphandlingsföremålet och utvärderingsmodellens karaktär medförde att alltför höga krav inte kunde ställas på utvärderingsmodellens tydlighet.
Bakgrund
Stockholms stad upphandlade upphandlingskonsulter som ett öppet förfarande enligt LOU. Key Man ansökte om överprövning avseende delområdena It-system och Varor och tjänster.
Key Man menade att upphandlingsdokumenten var otydliga gällande den genomförandebeskrivning som leverantörerna skulle bifoga till sitt anbud, vilket var en överträdelse av transparensprincipen. Bristen hade också påpekats under upphandlingen i Frågor och svar-funktionen.
I upphandlingen kunde leverantörer erhålla poäng genom att bifoga en genomförandebeskrivning. Genomförandebeskrivningen skulle bestå av underkategorierna Kompetensförsörjning, Samarbetsform och Kvalitetssäkring. Ju bättre genomförandebeskrivningen ansågs vara, desto fler poäng fick leverantören.
Förvaltningsrätten ansåg att modellen för poängsättningen inte gav någon vägledning i hur anbuden skulle utformas för att ge poäng. Det gick inte att utläsa vad kommunen tillmätte betydelse vid utvärderingen och utrymmet för godtyckliga bedömningar var därmed alltför stort, enligt förvaltningsrätten.
Efter att ha konstaterat att bolaget också hade lidit skada av överträdelsen, beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen avseende delområdena It-system och Varor och tjänster skulle göras om.
Domstolens dom
Kammarrätten menade att det, vid bedömningen av utvärderingsmodellen, måste tas hänsyn till upphandlingsföremålets karaktär. Eftersom det i det här fallet var fråga om upphandlingskonsulter, och inte en specificerad och jämförbar produkt, fanns det enligt kammarrätten större utrymme än annars för att använda sig av en mer öppen utvärderingsmodell.
Med hänsyn till att utvärderingen av genomförandebeskrivningen var utformad som öppna frågor och poängsattes utifrån en samlad bedömning, menade kammarrätten att bedömningen av hur väl ett anbud motsvarar det efterfrågade måste vara delvis skönsmässig.
Kammarrätten ansåg att informationen som lämnats i upphandlingsdokumentet gav tillräckligt tydlig vägledning om hur utvärderingen skulle gå till och vad Stockholms stad skulle lägga vikt vid. Kammarrätten ansåg därför inte att utvärderingsmodellen stred mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.
Eftersom Key Man också fört fram att utvärderingen genomförts felaktigt – vilket inte prövats av förvaltningsrätten – upphävde kammarrätten förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny prövning.
Analys
Det här är inte första gången som en leverantör anser att en öppet formulerad utvärderingsmodell strider mot transparensprincipen – och det lär knappast vara den sista gången heller.
Å ena sidan är det naturligtvis viktigt att utvärderingsmodellen utformas på ett sätt som gör att den upphandlande myndigheten kan ta hänsyn till alla relevanta faktorer i samtliga leverantörers anbud.
Det här kan leda till att myndigheten inte vill låsa sig fast vid en alltför bestämd utvärderingsmodell utan hellre vill beskriva tilldelningskriterierna på ett relativt flexibelt sätt.
Å andra sidan behöver också leverantörerna, så konkret som möjligt, förstå vilka faktorer som kommer vara avgörande för utvärderingen för att kunna maximera sina chanser att tilldelas avtal och ytterst avgöra om de bör lämna anbud.
I praxis från EU-domstolen har de krav som de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna ställer på tydlighet uttryckts så, att varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av ett kriterium (Mål C-27/15 Pizzo).
Det här uttalandet kan i och för sig ge en del ledning, men låter en knappast avgöra om en utvärderingsmodell är förenlig med transparensprincipen.
Vad gäller svensk rätt tycks praxis i mångt och mycket gå tillbaka på RÅ 2002 ref. 50, även om det därefter kommit ytterligare praxis från högsta instans. I det målet uttalade Regeringsrätten att ”de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas” så länge de upphandlingsrättsliga principerna upprätthålls.
Även det här uttalandet är abstrakt, men indikerar kanske ändå att särskilt höga krav inte alltid kan ställas på utvärderingsmodellernas transparens.
Balansgången mellan att göra en helhetsbedömning av leverantörernas anbud och att ge leverantörerna tydlig vägledning kring hur ett anbud ska utformas är med andra ord knepig. I det här fallet syns det inte minst genom att förvaltningsrätten och kammarrätten kommit till motsatta slut.
Kammarrättens avgörande lägger till en bit till det här juridiska pusslet, eftersom domstolen anser att de krav som kan ställas på utvärderingsmodellen varierar beroende på upphandlingsföremålet men också på vilken utvärderingsmodell som valts.
Det kan enligt kammarrätten ställas högre krav på tydlighet avseende en utvärderingsmodell som syftar till att utvärdera enkelt kvantifierbara egenskaper hos det som offereras eller, med kammarrättens ord, produkter som enkelt kan specificeras och jämföras mot till exempel uppställda tilldelningskriterier. Att däremot bedöma kvaliteten och kompetensen hos konsulter skulle alltså kunna motivera en utvärderingsmodell med öppna frågor som till viss del leder till en bedömning med skönsmässiga inslag.
I vår mening är det också rimligt att, som kammarrätten gjort, inte ställa alltför höga krav på utvärderingsmodellernas tydlighet i fall som dessa. När det gäller i huvudsak rent intellektuella arbeten är det svårt att på ett mätbart sätt redogöra för vad en genomförandebeskrivning ska visa prov på för att få maxpoäng.
Till viss del vill myndigheterna ofta lämna utrymme för anbudsgivarnas kreativitet och eftertanke. I det här fallet framstår dessutom beskrivningen av vad genomförandebeskrivningen skulle innehålla enligt vår mening som förhållandevis fyllig.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm mål nr 3488-23.
Juristpanelen
Hej Upphandlaren! Jag försöker bidra till en nyanserad diskussion och lyfta alternativa tankesätt. Jag upplever att upphandlingsrätten fungerar rätt dåligt och har aldrig pratat med…
Uteslutning och onormalt låga anbud Kommentar av Björn på Uteslutning och onormalt låga anbud