Ogiltiga – inte olämpliga – anbud

Sammanfattning
Anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav är ogiltiga, inte olämpliga. För en övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12 § LOU krävs att det är fråga om olämpliga anbud.

Kammarrätten konstaterade att anbuden i upphandlingen var ogiltiga och att det därmed saknades förutsättningar för övergången. Målet återförvisades till förvaltningsrätten.

Fakta i målet
Region Blekinge genomförde en upphandling som gällde beslutsstöd för Folktandvården som ett öppet förfarande. Vid anbudstidens utgång hade två anbud kommit in. Regionen konstaterade i ett beslut den 7 juni 2021 att inget av de två anbuden uppfyllde alla obligatoriska krav i upphandlingen. Regionen beslutade därför att med stöd av bestämmelserna i 6 kap. 12 och 13 §§ LOU övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Båda anbudsgivarna gavs tillfälle att läka bristerna i sina respektive anbud genom komplettering. Efter komplettering bedömdes att båda anbuden uppfyllde alla krav och regionen tilldelade kontrakt.

En leverantör ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten biföll ansökan i dom den 10 februari 2022 och förordnade att upphandlingen skulle göras om.

Regionen överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att leverantörens ansökan skulle avslås. Som grund för sitt yrkande anförde regionen bland annat att det finns möjlighet att övergå till ett förenklat förfarande utan föregående annonsering både om de inkomna anbuden är olämpliga och/eller ogiltiga, enligt 6 kap. 12, 13 och 16 §§ LOU. Regionen menade även att leverantören inte lidit eller riskerat att lida skada med anledning av övergången.

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterar först att en upphandlande myndighet endast under mycket exceptionella omständigheter får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Vid öppet eller selektivt förfarande finns två olika möjligheter att övergå till ett sådant förfarande, vilka regleras i 6 kap. 12 respektive 16 §§ LOU.

För att en övergång enligt 6 kap. 12 § LOU ska få ske krävs att det inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och att de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt. 6 kap. 16 § LOU reglerar övergång i de fall då de anbud som lämnats är ogiltiga eller inte acceptabla.

Kammarrätten redogör därefter för vad som menas med de olika begreppen olämpliga, ogiltiga och oacceptabla. Ogiltiga anbud, förklarar domstolen, är främst anbud som inte stämmer överens med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller sådana som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga.

Oacceptabla anbud är i synnerhet sådana som lämnats av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras och anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds.

Ett anbud är olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga förändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov och krav enligt upphandlingsdokumenten.

Regionens bedömning var att de inkomna anbuden inte uppfyllde ett obligatoriskt krav om att lämna in bevis på att kvalificeringskrav uppfylls, alltså inte ett bristande uppfyllande av kvalificeringskraven som sådana.

Kammarrätten konstaterade därför att anbuden var ogiltiga. Det fanns således inte förutsättningar för övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12 § LOU. Kammarrätten bedömde att det låg utanför ramen för det aktuella målet att pröva om det förelegat förutsättningar för övergång enligt 6 kap. 16 § LOU.

Med anledning av att förvaltningsrätten inte prövat om leverantörens anbud uppfyllde det aktuella obligatoriska kravet, vilket kammarrätten menar var av avgörande betydelse för skadebedömningen, återförvisades målet till förvaltningsrätten.

Analys
För att en upphandlande myndighet ska kunna övergå från ett öppet eller selektivt förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering förutsätts bland annat att de anbud som lämnats är olämpliga, ogiltiga eller oacceptabla. Att hålla isär dessa tre begrepp är emellertid långt ifrån enkelt.

De exempel som kammarrätten lyfter upp i sina domskäl framgår av förarbetena samt av 6 kap 13 § LOU. Varken förarbetena eller kammarrättens dom ger emellertid ett klart svar på vad den principiella skillnaden är mellan ett anbud som ”inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav” (olämpligt) och ett anbud som ”inte stämmer överens med upphandlingsdokumenten” (ogiltigt). Ett anbud som måste ändras väsentligt för att tillgodose den upphandlande myndighetens krav stämmer rimligen inte överens med upphandlingsdokumenten.

Det kan även noteras att en förutsättning för övergång enligt 6 kap. 16 § LOU (ogiltiga/oacceptabla anbud) är att samtliga anbud är ogiltiga. Samtidigt får myndigheten vid övergången bara ta med anbud som uppfyller samtliga formella krav i upphandlingen.

Man kan därmed fråga sig; om det är otillåtet att ta med anbud som inte uppfyller samtliga krav (oavsett vad för typ av krav det rör sig om) enligt 6 kap. 16 §, varför skulle det vara det enligt 6 kap. 12 § LOU?

Vi hoppas att Högsta förvaltningsdomstolen får tillfälle att klargöra vad som gäller. Till dess bör en upphandlande myndighet som överväger att besluta om övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering även fortsättningsvis iaktta försiktighet.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 23 juni 2022 i mål nr 707-22.