Lika värdigt med likvärdigt?

Jag tror nog alla vi har varit med om samma sak. Man ska beställa läsk och ber om konkret varumärke men får motfrågan om det går bra med annat märke (med motsvarande smak). Eller på apoteket när man erbjuds alternativ medicin till den som läkaren har förskrivit.

I nämnda exempel är det upp till enskilde att godkänna bytet, men hur ska dylika situationer hanteras i offentligt upphandlade entreprenader?

Detta säger upphandlingsrätten om krav på specifikationer
Både LOU och LUF innehåller bestämmelser som reglerar hur krav på tekniska specifikationer som avser varan, tjänsten eller byggentreprenaden ska anges i upphandlingsdokumenten. Reglerna finns i 9 kapitlet och huvudregeln är att specifikationerna ska utgöras av prestanda- eller funktionskrav (inklusive eventuella miljöegenskaper) där det ”klart framgår vad som ska anskaffas”.

Om tekniska specifikationer inte kan anges som prestanda eller funktionskrav ska det hänvisas till olika standarder eller bedömningar. Hänvisning till bland annat fabrikat och varumärke får också göras om inte ”vissa leverantörer gynnas eller missgynnas”.

Möjligheter att frångå föreskriven specifikation
Ingen regel är som bekant utan undantag och även när det kommer till specifikationer finns det tre möjligheter för anbudsgivaren att inte använda den föreskrivna specifikationen.

Möjlighet nr 1 – Likvärdig standard, bedömning med mera
Föreskriven standard, bedömning med mera, ska följas av lydelsen ”eller likvärdig”. Anbudsgivaren har då rätt att räkna med, och i händelse av tilldelning, prestera kontraktsföremålet enligt standard eller bedömning som är likvärdig med den föreskrivna.

Möjlighet nr 2 – Alternativa utföranden
I LOU och LUF finns även fakultativa (frivilliga) regler om alternativa utföranden. Reglerna möjliggör för upphandlande myndighet att tillåta, eller till och med kräva, anbud med alternativt utförande enligt instruktioner i upphandlingsdokumenten.

Möjlighet nr 3 – Likvärdiga fabrikat och varumärken
Även om leverantör kan gynnas eller missgynnas av det får hänvisning ske till fabrikat eller varumärke göras ”om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt”. Även sådan hänvisning ska åtföljas av ”eller likvärdig”.

Tillämpning på entreprenadupphandlingar med AMA
I Sverige används i princip alltid AMA som stöd för att upprätta förfrågningsunderlag inför offentligt upphandlade entreprenader. Vid en närmare granskning är det emellertid inte helt oproblematiskt med beaktande av ovan nämnda regler.

Likvärdig standard eller bedömning
När det kommer till standarder och bedömningar är det vanligt att sådana återfinns bland tillämpliga AMA-föreskrifter. Problemet här är att vissa sådana standarder och bedömningar inte åtföljs av ”eller likvärdig” medan andra gör det. Detta kan förvisso ha goda skäl, men om frågan väcks bör man som myndighet vara beredd på att kunna argumentera för varför detta saknas.

Alternativa utföranden
Ibland stöter man på upphandlingar där en vissa teknisk lösning valts, men där alternativa utföranden tillåts (exempelvis värmelösning eller fasadmaterial). Detta regleras främst under koden AFB.413 (AF 21).

Även om tilldelningsgrunden är lägst pris innebär alternativa utföranden att priset i praktiken viktas mot olika typer av utföranden och förfarandet kan därför vara värt att överväga inför upphandlingen.

Likvärdiga fabrikat och varumärken
Det är främst denna regel som figurerar i upphandlingsrättslig praxis där bara ett fåtal av målen rör entreprenad. Sammanfattningsvis gäller för hänvisning till fabrikat och varumärken följande utgångspunkter:

• Syftet med en hänvisning ska vara att underlätta för anbudsgivarna och inte att minska arbetsbördan för myndigheten.¹
• Möjligheten till hänvisning är en ”undantagsregel” när beskrivning i generella termer inte skulle tjäna något syfte.²
• Om hänvisning sker ska annan produkt godtas om den erbjuder samma eller högre nivå på produktstandard.³
• Hänvisning kan anses godtagbart om det objektivt annars är omöjligt att beskriva produkten tillräckligt preciserat eller begripligt.⁴
• Hänvisning kan anses godtagbart om det inte är möjligt att beskriva specifikationerna utan omfattande och svåröverblickbara handlingar, men här bedömer jag rättsläget som något oklart.⁵
• Hänvisning kan anses godtagbart om det är motiverat av befintliga installationer/system (då kan det vara motiverat att skippa ”eller likvärdigt”).⁶
• Det anses generellt svårt att föreställa sig hänvisning som varken gynnar eller missgynnar vissa företag. Därför måste varje hänvisning kunna motiveras.⁷

I entreprenadupphandlingar är det mer regel än undantag att hänvisning till fabrikat och varumärken sker och då åtföljt av ”eller likvärdig”. Enligt AMA-föreskriften under AFC/D.21 har entreprenören rätt att byta ut sådana produkter, något som inte behöver anges i anbudet.

Problemet är att beställaren måste underrättas i god tid före bytet och entreprenören bekostar enligt 2:15 i AB 04/ABT 06 provning av likvärdigheten. Anbudsgivare som räknar med utbyte tar alltså en ekonomisk risk eftersom provning sker först efter tilldelning. 2:15 bör därför ändras så att beställaren, vid ifrågasättande av likvärdighet, får bekosta provningen om den leder till godkännande. Annars riskerar rätten till utbyte bli illusorisk.

Samtidigt torde i de flesta fall kraven på de ingående produkterna i de tekniska beskrivningarna kunna utformas utan hänvisningar. De flesta hänvisningarna i dag utgör därför en del av ett omfattande missbruk av undantagsregeln. Dessutom saknar många hänvisningar specificerade krav som ska vara uppfyllda vid likvärdighetsprövningen vilket medför oklarheter när utbytet diskuteras.

Enda typiska situationen där hänvisning kan tillåtas är när man ska komplettera befintliga installationer eller system och det är nödvändigt att efterfråga samma fabrikat. I sådana fall bör man också avstå från tillägget ”eller likvärdigt”.

1. Kammarrätten i Göteborg mål 6156-15 ↩︎
2. Se mål i not 1 och 6 ↩︎
3. Prop. 2006/07:128, sid 193 (förarbetena till ÄLOU; enligt prop. 2015/16:195, sid. 1044 motsvarar regeln ÄLOU); se även mål i not 4 ↩︎
4. Kammarrätten i Sundsvall mål 2685-2687-12 ↩︎
5. Se mål i not 1 och 6-7 ↩︎
6. Jämför Kammarrätten i Jönköping mål 921-16 med Kammarrätten i Sundsvall mål 669-18. ↩︎
7. Kammarrätten i Göteborg mål 1490-18 samt Förvaltningsrätten i Linköping mål 4571-19 och 4713-19 ↩︎