Nå hållbarhetsmål vid entreprenader

Vi vill belysa på vilket sätt upphandlande organisationer kan uppnå miljömässiga hållbarhetsmål när entreprenadkontrakt upphandlas och genomförs. Entreprenadkontrakt är omfattande och komplexa samtidigt som dessa innefattar många delar där det finns förutsättning att göra miljömässiga vinster.

En viktig förutsättning för att lyckas med att nå miljömål är att upphandlande organisationer och entreprenörer samverkar och hittar gemensamma vägar för att uppnå målen, och därför är det viktigt att skapa incitament för entreprenörer att vara öppna med de resultat som produceras.

Enligt vår uppfattning erbjuder upphandlingslagstiftningen möjlighet att på olika sätt främja miljömässig hållbarhet. Utgångspunkten för att välja rätt typ av miljömässiga krav är att dels ha en tydlig målbild, dels att ha viss branschkännedom.

Miljökrav kan utformas som absoluta miniminivåer vilka aldrig får understigas, bättre miljömässiga nivåer som den upphandlande myndigheten kan tänka sig att betala lite extra för samt en miljömässig förbättring över tid.

Miljömål som krav, tilldelningskriterier och avtalsvillkor
Oavsett om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att utforma miljöhänsyn som obligatoriska krav eller som tilldelningskriterier måste kraven eller kriterierna ha anknytning till upphandlingsföremålet (jmf 9 kap. 1 § och 16 kap. 2 § LOU). Anknytningen kan utgöras av såväl direkta som indirekta egenskaper, medan kraven eller kriterierna inte får avse ett visst företag.

Det finns även märkningar som tar hänsyn till egenskaper som inte har anknytning till det som anskaffas, så var till exempel fallet i EU-domstolens mål C-368/10 ”Max Havelaar”. Det finns emellertid möjlighet att ta hänsyn även till sådana märkningar, vilket vi återkommer till.

Krav och kriterier måste även vara förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i synnerhet med proportionalitetsprincipen, transparensprincipen och likabehandlingsprincipen men i dessa fall kan även principen om icke-diskriminering bli aktuell.

De miljömässiga nivåer som utgör en upphandlande organisations lägstanivå lämpar sig rimligtvis bäst att formulera antingen som ett obligatoriskt tekniskt krav eller som ett obligatoriskt avtalsvillkor som måste uppfyllas.

Vid val av huruvida de miljömässiga lägstanivåerna lämpar sig bäst som obligatoriska krav eller avtalsvillkor bör utgångspunkt tas i när det lämpar sig bäst att kontrollera bevisningen. Exempelvis kan en produkt eller installation som enkelt kan kontrolleras genom till exempel ett säkerhetsdatablad eller miljömärkning i anbuden lämpa sig väl att kravställa genom obligatoriska krav i upphandlingen.

Tilldelningskriterier utgörs lämpligen av miljömässiga nivåer som innebär något extra utöver det som entreprenörer vanligtvis inte erbjuder i sitt ordinära erbjudande och som är nivåer som är högre en den upphandlande myndigheten eller enhetens lägstanivå.

Även i dessa fall behöver de erbjudna nivåerna kunna bevisas i anbuden, annars finns en risk för olikabehandling om någon anbudsgivare får ett mervärde för något som sedan inte levereras. I sådant fall skulle eventuellt kontraktet tilldelats någon annan entreprenör.

Vi uppmanar beställare att undersöka vilken bevisning som är lämplig och gör det enkelt för beställaren att kontrollera. När det kommer till hur stort mervärdet ska vara gäller det att göra en marknadsundersökning för att få kunskap om hur mycket ett visst tilldelningskriterium kan vara värt.

I övriga fall lämpar sig miljömål bäst som avtalsvillkor. Avtalsvillkor behöver vara möjliga att följa upp och upphandlande myndigheter behöver koppla tydliga och kännbara sanktioner till situationer då de miljömässiga avtalsvillkoren inte uppfylls.

Det finns dock situationer där incitament i någon form av bonus kan lämpa sig bättre för att tillse att de miljömässiga avtalsvillkoren uppfylls, detta skapar ofta en bättre avtalsrelation som gör att parterna enklare tillsammans kan arbeta mot en högre miljöstandard.

Avtalsvillkor är också en lämplig metod för att utveckla miljönivåer under ett pågående avtal exempelvis genom att se till att en fordonspark löpande uppdateras till mer miljövänligare fordon.

Typ av miljömål
Det finns en ett antal olika miljömål som beställare kan arbeta emot. Det kan handla om allt från att exempelvis ställa om till ett fossilfritt samhälle genom att minska energiförbrukning och minska utsläpp till att eliminera giftiga ämnen och att minska användningen av ändliga resurser. Minskad klimatpåverkan från det som anskaffas kommer att leda till att klimatmål nås. Exempelvis kan minskade utsläpp nås genom tilldelningskriterier som avser fordon har en väldigt låg miljöpåverkan. I dessa fall behöver anbudsgivare visa vilka fordon som de kan erbjuda och som är lämpliga för tjänsten och som ska användas i kontraktet. Anbudsgivare ska kunna bevisa att tilldelningskriterierna är uppfyllda vid anbudstillfället och fordonen ska bara kunna bytas ut mot likvärdiga fordon som uppfyller tilldelningskriterierna.

Beställare kan bidra till att minska användningen av ändliga resurser genom att gynna cirkulära affärsmodeller, bland annat genom återbruk.

Enligt vår uppfattning är det viktigt att försöka komma så långt som möjligt när det gäller återbruk, men samtidigt är inte alla materialslag i exempelvis en byggentreprenad lämpade för återbruk och det gäller också att vara vaksam på försäkrings- och garantivillkor.

Bevisning
Det finns många olika typer av bevisning som kan användas, och i många fall finns väldigt bra miljömärkningar att förlita sig på. Miljömärkningar ska uppfylla de sex kriterierna i 9 kap. 13 § LOU.

Här kan vissa branschspecifika märkningar vara problematiska, men detta går att komma till rätta med om beställaren även godtar annan bevisning i undantagsfall. Om en märkning innehåller kriterier som inte har anknytning till det som anskaffas kan dessa kriterier undantas från krav eller kriterier och då kan märkningen eller annan bevisning som bevisar att de kvarvarande kriterierna uppfylls godtas.

Uppföljning
Det är av yttersta vikt att avtalsvillkor följs upp. Detta tar ofta stora resurser i anspråk, men det behöver ändå ske för att upprätthålla likabehandling och beställarens förtroende. Det kan därför vara lämpligt att formulera avtalsvillkoren på ett sådant sätt att det finns incitament för entreprenören att bevisa att villkoren uppfyllts. Det kan till exempel vara tal om sanktioner om entreprenören inte vid ett visst tillfälle visat att ett visst avtalsvillkor är uppfyllt.

Vi anser att upphandlingslagstiftningen medger goda möjligheter att uppnå miljömål, förvisso finns en del bestämmelser som begränsar handlingsutrymmet. Men vi menar att det i de allra flesta fall finns möjlighet att agera på ett sätt så att begränsningarna kan undvikas samtidigt som likabehandling och sund konkurrens upprätthålls.

Christoffer Löfquist
Christian Nilsson
Foyen