Sammanfattning
En leverantör som ansöker om överprövning måste inkomma med de omständigheter som åberopas till stöd för sin talan inom tre veckor från den dag då ansökan lämnandes in till förvaltningsrätten.
Kammarrätten i Jönköping klargör i en ny dom att det inte är tillräckligt att leverantören inom preklusionsfristen påstår sig lida skada av ett upphandlingsfel utan att ange på vilket sätt.
Det är leverantören som ansvarar för att åberopa omständigheter i rätt tid. En sammantagen bedömning kan göras av ansökan inklusive dess bilagor för att bedöma om sökanden har åberopat omständigheter i tid.
Bakgrund
Falköpings kommun upphandlade värmedesinfektorer. Tre anbud kom in i upphandlingen. Efter att tilldelningsbeslut meddelats uppmärksammade en leverantör, AD Medical, kommunen på att den antagna leverantören inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav.
Kommunen meddelade då ett nytt tilldelningsbeslut där en annan leverantör tilldelades kontrakt. AD Medical ansökte om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet och framhöll att inte heller den senare antagna leverantören uppfyllde samtliga obligatoriska krav i upphandlingen.
Domstolarna
I sin ansökan om överprövning begärde AD Medical anstånd med att komplettera ansökan. Det beviljade anståndet var längre än tre veckor och sträckte sig utanför preklusionsfristen, vilket förvaltningsrätten inte uppmärksammade AD Medical på. Kompletteringen kom alltså in till förvaltningsrätten efter preklusionsfristens utgång.
Förvaltningsrätten bedömde att AD Medical först genom kompletteringen hade anfört att bolaget led skada av brister i upphandlingen och att den omständigheten inte fick beaktas eftersom den hade kommit in för sent. Eftersom ett ingripande mot en upphandling förutsätter att sökanden har lidit skada av en felaktighet i upphandlingen avslog förvaltningsrätten AD Medicals ansökan.
AD Medical överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten. Kammarrätten konstaterade att det inte är tillräckligt att inom preklusionsfristen endast ange att sökanden lider skada, utan det måste framgå på vilket sätt sökanden lider skada.
Om sökanden först efter preklusionsfristens utgång närmare konkretiserar sin skada kan det vara sådana nya omständigheter som inte får beaktas.
Kammarrätten underströk även att det är leverantörens eget ansvar att se till att åberopa omständigheter i rätt tid.
I ansökan om överprövning hade AD Medical uppgett att det fanns brister i upphandlingen som gjorde att bolaget hade lidit skada och att AD Medical krävde att upphandlingen skulle rättas till bolagets favör. Till ansökan hade AD Medical bifogat underlag som visade antal anbudsgivare som kvarstod och som beskrev varför den tilldelade leverantörens produkt inte uppfyllde samtliga krav.
Kammarrätten gjorde en sammantagen bedömning av ansökan om överprövning och dess bilagor och fann att AD Medical fick anses ha framfört omständigheter som kunde hänföras till skada genom ansökan, det vill säga inom preklusionsfristen.
Analys
Sedan den 1 juli 2022 gäller att en leverantör som ansöker om en överprövning som huvudregel måste åberopa alla omständigheter till grund för sin talan inom tre veckor från den dag då ansökan kom in till förvaltningsrätten (preklusion).
Av LOU:s förarbeten framgår att omständigheter som kan omfattas av preklusion exempelvis är konkreta fel i upphandlingen som kan läggas till grund för ingripande från domstolen, men också sådana omständigheter som åberopas till stöd för att visa att sökanden har lidit eller riskerar att lida skada.
Nya omständigheter som leverantören kommer in med efter preklusionsfristens utgång får bara beaktas av domstolen om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheterna tidigare eller annars har haft giltig ursäkt för att inte göra det.
Kammarrätten gjorde i domen en sammantagen bedömning av all den dokumentation som leverantören hade gett in med ansökan om överprövning och fann att leverantören inom preklusionsfristen hade hänvisat till omständigheter hänförliga till skada. Vi delar kammarrättens uppfattning om att leverantören hade anfört omständigheter som visade att denne lidit skada inom preklusionsfristen.
En viktig lärdom av domen är att det är leverantören som ensam ansvarar för att säkerställa att alla relevanta omständigheter kommer in till domstolen i tid. Domstolen har alltså ingen skyldighet att upplysa leverantören om att ett beviljat anstånd innebär att en komplettering ska komma in efter att preklusionsfristen har löpt ut. Om leverantören framför nya omständigheter efter preklusionsfristens utgång ansvarar leverantören också för att motivera att de nya omständigheterna ändå ska få beaktas.
Kammarrätten klargör även att det inte är tillräckligt att leverantören endast anger att denne har lidit skada inom preklusionsfristen, utan leverantören måste förklara på vilket sätt denne har lidit skada. Detta bör även gälla i förhållande till påstådda brister i en upphandling, genom att leverantören måste konkretisera på vilket sätt myndigheten har agerat i strid med LOU.
Så länge omständigheterna har framförts i tid bör det enligt förarbeten finnas ett stort utrymme för leverantören att utveckla och förtydliga sin talan.
Bestämmelsen om preklusion är förhållandevis ny och det är välkommet med vägledning om hur reglerna ska tillämpas i praktiken. Kammarrättens dom är därför ett viktigt klargörande om leverantörens ansvar att åberopa omständigheter inom preklusionsfristen.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom, mål nr 1791-23 av den 3 oktober 2023.
Juristpanelen
