Intresse av att konkurrera om avtal vid ogiltighetstalan

BAKGRUND:

Ett företag hade ett avtal med en kommun gällande beställning och samordning av serviceresor för färdtjänst med mera. Kommunen sade upp avtalet.

Kommunen och två andra kommuner ingick därefter ett samverkansavtal avseende serviceresor. Avtalet innebar att en av kommunerna ansvarade för kontakter med resenärer, upphandlade transportföretag samt annan samordning. De andra två kommunerna skulle behålla den myndighetsutövande delen samt bestämma över egna taxor.

Bolaget ansökte om överprövning och yrkade att förvaltningsrätten skulle ogiltigförklara avtalet. Kommunen var motpart i målet och motsatte sig bifall till ansökan.

Enligt 20 kap. 4 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) får allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, överpröva giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 20 kap. 13, 13 a samt 13 b §§ LOU följer under vilka förutsättningar rätten ska ogiltigförklara ett avtal, som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten

Bolaget anförde att avtalet innebar en ersättningsgrundad tjänsteanskaffning mellan upphandlande myndigheter och inte ett sådant samarbete för gemensamt allmännyttigt uppdrag som undantas från lagens tillämpningsområde enligt 3 kap. 17 § LOU. Förutsättningar för att underlåta annonsering med stöd i LOU förelåg inte. Avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling enligt 20 kap. 13 § 1 st LOU och skulle ogiltigförklaras. Bolaget, som tillhandahållit motsvarande tjänster, menade sig lida skada genom att kommunen sagt upp tidigare avtal i förtid för att i stället köpa tjänsterna av bolaget.

Kommunen anförde att avtalet enbart avsåg samordning av allmännyttiga tjänster i form av upphandlade serviceresor, vilka kommunen enligt lag var skyldig att tillhandahålla. Själva transporttjänsterna hade upphandlats genom annonserad upphandling, vilken inte omfattades av aktuell överprövning. Det förelåg inte heller skada som motiverade ogiltigförklaring.

Förvaltningsrätten förklarade att det inte krävs att leverantören faktiskt har lidit eller kan komma att lida skada, utan endast att denne har eller haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i upphandlingen (HFD 2017 ref. 62, HFD 2022 ref. 4). Domstolen ansåg att bolaget inte hade gjort gällande ett intresse av att tillhandahålla samordningstjänsterna, utan riktade in sig på resorna, som reglerades i ett annat avtal. Bolaget ansågs därför inte ha visat ett sådant intresse att tilldelas kontrakt i den aktuella upphandlingen. Ansökan om ogiltigförklaring avslogs.

Kammarrätten

Bolaget överklagade och upprepade yrkandet om att avtalet skulle förklaras ogiltigt, alternativt att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning. Bolaget anförde att, eftersom avtalet ingicks utan annonsering, hade bolaget inte fått chansen att konkurrera om kontraktet. Som befintlig leverantör av samordningstjänster på relevant marknad ansåg bolaget sig ha visat intresse av att tilldelas kontraktet.

Kommunen ansåg att överklagandet skulle avslås.

Kammarrätten angav att en grundläggande förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet är att leverantören anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 4 § LOU). Med hänvisning till HFD 2017 ref. 62 uttalande domstolen sedan att det är tillräckligt att leverantören har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Kammarrätten uttalade att det inte finns skäl att ställa ett högre krav när det är fråga om överprövning av ett avtals giltighet.

Kammarrätten ansåg att bolaget hade visat sig vara en leverantör som har förmåga att tillhandahålla sådana tjänster som avtalet avser. Det fanns därför inte skäl att ifrågasätta att bolaget hade eller hade haft ett intresse av att delta i konkurrensen om avtalet. Förvaltningsrätten borde därför ha prövat ansökan i sak. Domen upphävdes och målet återförvisades till förvaltningsrätten.

ANALYS:

För att talerätt ska föreligga vid ansökan om överprövning av avtals giltighet måste två rekvisit vara uppfyllda; sökanden ska (i) vara en leverantör och (ii) anse sig ha lidit eller kunna komma att lida skada (20 kap. 4 § LOU). Med leverantör avses den som på marknaden till exempel tillhandahåller efterfrågade tjänster (1 kap. 16 § LOU).

Såsom framgår ovan har HFD förtydligat och i viss mån skärpt det subjektiva skaderekvisitet genom att en leverantör, för att få en viss upphandling överprövad, ska ha eller ha haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling (HFD 2017 ref. 62). HFD konstaterade att det följer av artikel 1.3 i rättsmedelsdirektivet att en leverantör har rätt att få en upphandling överprövad endast om denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas avtal i upphandlingen. I HFD 2013 ref. 53 hade HFD uttryckt att det är sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada som är relevant.

I aktuellt mål formulerade kammarrätten istället denna skärpning som en bevislättnad, då den formulerade att det är ”tillräckligt” att leverantören har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Kammarrätten ansåg vidare att principerna som HFD uttalat för överprövning av en upphandling även ska tillämpas vid överprövning av giltighet av ett avtal.

Kammarrätten konstaterade, vid tillämpningen av rekvisitet, att bolaget hade visat att det är en leverantör med förmåga att tillhandahålla de tjänster som avtalet avsåg. I varje fall i ljuset av hur förvaltningsrätten i dess dom hade återgett bolagets talan framstår kammarrättens tillämpning av en eventuell bevisbörda som tämligen välvillig. Samtidigt är det närmast uppenbart att bolaget hade redovisat omständigheter för ett sådant intresse.

Avslutningsvis konstaterar vi att man inte helt kan utgå från uttrycket ”anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada”, även om kraven på att visa ”intresset av att delta i konkurrensen om avtalet” är lågt ställt. Det torde dock vara ovanligt att talan om ogiltighet förs av en leverantör utan sådant intresse.

Fortsättning följer alltså i förvaltningsrätten med prövning av frågan om ogiltighet av avtalet.

I nu aktuellt målet anfördes – och anförs fortsättningsvis – att den rättsliga grunden för yrkandet om Avtalets ogiltighet var att det inte hade föregåtts av en annonserad upphandling, 13 kap. 17 § 1 p. LOU. Det kan i sammanhanget noteras att det enligt denna punkt inte krävs att överträdelsen medfört att leverantören har lidit eller riskerat att lida skada för att avtalet ska ogiltigförklaras, vilket däremot krävs enligt de andra grunderna för ogiltighet i punkterna 2 och 3.

MÅL:

Kammarrätten Jönköpings dom 2026-01-09 i mål 3821-25.

TEXT: Johan Rappmann, advokat/senior counsel och Nadja Nordlund, biträdande jurist NORMA Advokater