Nej till leverantörsbyte efter tilldelning

Sammanfattning
Kammarrätten i Stockholm säger att 17 kap. 13 § LOU, som reglerar leverantörsbyte av befintliga kontrakt, inte kan tillämpas under pågående upphandlingsprocess. Kammarrätten fann därför att 17 kap. 13 § LOU inte tillåter att en leverantör, som inte är den utvalda leverantören och som inte har tilldelats kontraktet eller ramavtalet, byts ut mot en annan leverantör.

Fakta i målet
Uppsala kommun genomförde en upphandling benämnd Datakommunikation som tjänst. Upphandlingen genomfördes genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU. Leverantören Borderlight var en av tre godkända anbudsansökande. Vid kontroll ansåg kommunen att Borderlights anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav och anbudet gick därför inte vidare till utvärdering.

Kontrakt tilldelades sedermera en annan anbudsgivare.

Borderlight ansökte om överprövning av upphandlingen. Under överprövningsprocessen kom Borderlight på obestånd och en rekonstruktion inleddes i juli 2019. Enligt ett avtal den 20 augusti 2019 övertog leverantören Primlight hela verksamheten från Borderlight. Den 30 augusti 2019 uteslöt kommunen Borderlight från upphandlingen med motiveringen att bolaget inte uppfyllde kravet på ekonomisk stabilitet.

Den 20 september 2019 meddelade Primlight i ett yttrande till förvaltningsrätten att bolaget till följd av företagsomstrukturering i LOU:s mening övertagit Borderlights anbud och inträtt som anbudsgivare.

Förvaltningsrätten skrev av Borderlights talan i målet och avvisade Primlights ansökan om överprövning. Primlight överklagade domen till kammarrätten.

Domstolens bedömning
Enligt 17 kap. 13 § LOU får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, om den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av bland annat företagsomstruktureringar och insolvens under förutsättning att vissa i bestämmelsen ytterligare angivna förutsättningar är uppfyllda.

Primlight gjorde gällande att bestämmelsen i 17 kap. 13 § LOU även var tillämplig i den uppkomna situationen, trots att bytet inte rörde ett ingånget befintligt kontrakt.

Kammarrätten konstaterade att bestämmelsen avser situationer när ett kontrakt eller ramavtal redan finns. Bestämmelsen gör det alltså möjligt att ändra redan ingångna kontrakt eller ramavtal på så sätt att en eller flera leverantörer byts ut under vissa i bestämmelsen angivna förutsättningar utan att en ny upphandling behöver genomföras.

Kammarrätten noterade att något kontrakt eller ramavtal inte ingåtts i målet. Bestämmelsen var därför inte direkt tillämplig.

Mot bakgrund av det bakomliggande direktivet och förarbetena till LOU fann kammarrätten att 17 kap. 13 § LOU ska tolkas restriktivt. Tillämpningsområdet kunde därför inte utvidgas till situationer som inte direkt anges i bestämmelsen. Kammarrätten fann därför att 17 kap. 13 § LOU inte tillåter att en leverantör, som inte är den utvalda leverantören och som inte har tilldelats kontraktet eller ramavtalet, byts ut mot en annan leverantör. Kammarrätten avslog överklagandet.

Analys
Utgångspunkten i det upphandlingsrättsliga regelverket är att det måste råda identitet mellan den aktör som lämnat anbud och den aktör som sedermera tilldelas kontrakt.

Det är inte första gången som frågan om 17 kap. 13 § LOU även kan tillämpas under ett upphandlingsförfarande prövas. Samma fråga var aktuell i Kammarrätten i Stockholms mål 5090-18.

I det målet avsåg målet situationen om det var möjligt att utvärdera ett anbud från ett helägt dotterbolag som, efter att anbudet getts in men före tilldelningsbeslutet, fusionerats med sitt moderbolag.

Kammarrätten kunde inte se några bärande skäl till varför den princip som kommer till uttryck i 17 kap. 13 § LOU inte också skulle kunna tillämpas vid ett leverantörsbyte under en pågående upphandling. Leverantörsbytet var således möjligt.

Det ska i detta sammanhang uppmärksammas att EU-domstolen i vissa fall har tillåtit ett leverantörsbyte under pågående upphandling. I mål C-396/14 ansåg EU-domstolen att det var tillåtet att låta en grupp av leverantörer, som hade ansökt om att få lämna anbud och också bjudits in att lämna anbud, byta skepnad till att endast bestå av en av deltagarna i gruppen när det sedan blev aktuellt att lämna anbud.

Detta var tillåtet enligt EU-domstolen, eftersom det inte uttryckligen var förbjudet och under förutsättning att den nya anbudsgivaren uppfyller alla krav i upphandlingen samt att deltagandet i sig inte försämrar övriga anbudsgivares konkurrenssituation.

Leverantörsbyte under upphandlingsprocessen är fortfarande inte uttryckligen förbjudet i nuvarande LOU. Kammarrätten borde därmed i Primlight-målet inte ha begränsat sin prövning till om 17 kap. 13 § LOU var tillämplig. Kammarrätten borde i stället även prövat leverantörsbytet utifrån de allmänna principerna i 4 kap. 1 § LOU och EU-domstolens uttalanden.

Det är möjligt att utgången i målet hade blivit densamma, men detta är en bedömning som kammarrätten enligt vår mening borde ha gjort.

Alldeles oavsett är det högst olyckligt att Kammarrätten i Stockholm avgjort samma rättsfråga med helt olika slutsatser. Vi hoppas att rättsläget klarnar framöver – möjligen med Högsta förvaltningsdomstolens hjälp.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 26 juni 2020 i mål nummer 1023-20.

Juristpanelen