Föreslår att kinesiskt anbud förkastas

Sammanfattning
Om en anbudsgivare är från ett land utanför EU/EES och inte är anslutet till WTO-avtalet, (så kallat tredjeland), och lämnar anbud i en upphandling som omfattas av upphandlingsdirektivets bestämmelser, kan den upphandlande myndigheten ha rätt att utesluta anbudet, eftersom anbudsgivaren inte omfattas av direktivet.

Även i de fall anbudsgivaren ingår i konsortium med anbudsgivare från länder som omfattas av WTO-avtalet eller EU-direktivet, kan det innebära att en upphandlande myndighet har rätt att förkasta anbudet.

Fakta i målet
En rumänsk myndighet, Myndigheten för järnvägsreformer, upphandlade elmotorvagnar för interregionala tåg samt inköp av nödvändiga underhålls- och reparationstjänster för dessa. I upphandlingen inkom ett konsortium med anbud. Konsortiet bestod av ett rumänskt företag och ett kinesiskt företag.

Myndigheten för järnvägsreformer beslöt sig för att utesluta det anbud som konsortiet hade lämnat in, med motiveringen att det ledande företaget i konsortiet, nämligen det kinesiska, hade sitt säte i just Kina.

Genom ett rumänskt regeringsdekret infördes under 2021 en bestämmelse som innebär att anbudsgivare som inte är anslutna till WTO-avtalet GPA (Agreement on Government Procurement) inte har rätt att delta i de upphandlingar som omfattas av de upphandlingsrättsliga direktiven.

I de bakomliggande skälen för detta hänvisade den rumänska regeringen till att det ökade antalet anbudsgivare från tredjeländer innebär att krav på exempelvis kvalitets- eller miljöstandarder och krav på rättvisa arbetsvillkor inte alltid uppfylls.

Dekretet meddelades efter att annonseringen av upphandlingen hade skett, men innan anbuden lämnats in, och Appellationsdomstolen i Bukarest, som var den rumänska domstol som hänsköt frågan, ställde två frågor till EU-domstolen.

Den första var om det är förenligt med bestämmelserna i direktivet att tillämpa en lagstiftning som meddelats efter det att upphandlingen annonserats, och som i princip innebär att ordet ”leverantör” (ekonomisk aktör) inte har den betydelse som den hade vid annonseringen, nämligen att den exkluderar vissa leverantörer från lagens tillämpningsområde.

Den andra frågan, som hör ihop med den första, var om en leverantör från ett tredjeland (alltså länder utanför det europeiska samarbetet och som dessutom saknar en mellanstatlig överenskommelse) har rätt att åtnjuta direktivets rättigheter.

Generaladvokatens förslag till bedömning
Generaladvokatens förslag till avgörande innehåller tre delar. De tre delarna utgjordes av den materiella tillämpningen (ratione materiae), den tidsmässiga tillämpningen (ratione temporis) och den personliga tillämpningen (ratione personae).

Då den materiella tillämpningen handlade om huruvida tågvagnarna skulle handlas upp enligt LOU- eller LUF-direktivet, och den tidsmässiga tillämpningen rörde Rumäniens särskilda förutsättningar för införlivande av direktivet (sammanfattningsvis: införlivandet gick långsamt) är det endast den personliga tillämpningen som är relevanta för denna analys.

Vad innebär då den personliga tillämpningen? Jo, att konsortiet enligt generaladvokaten måste ingå i den personkrets som direktiv 2014/24/EU (nedan direktivet) omfattar. Enligt generaladvokaten leddes konsortiet av den kinesiska leverantören, och Kina omfattas inte direkt av vare sig direktivet eller av de avtal som artikel 25 i direktivet hänvisar till.

Enligt artikel 25 får en leverantör som tillhör ett land som är anslutet till WTO-avtalet inte ges en behandling som är mindre gynnsam än den som beviljas ekonomiska aktörer (leverantörer) och byggentreprenader, varor, tjänster inom EU.

Generaladvokaten konstaterar att begreppet ”ekonomisk aktör” inte formellt utesluter företag som är etablerade i tredjeländer, då de omfattar ”varje fysisk eller juridisk person” som erbjuder sig att tillhandahålla varor eller utföra byggentreprenader och tjänster.

Generaladvokaten gör dock en tolkning av bestämmelsen utifrån bokstavstolkning, kontextuell tolkning och teleologisk tolkning och kommer fram till att den formella tolkningen ovan inte kan vara gällande.

Enligt bokstavstolkningen konstaterar generaladvokaten att ekonomiska aktörer som undertecknat WTO-avtalet inte ska behandlas sämre än leverantörer baserade inom EU. Det innebär att aktörer som inte undertecknat avtalet får behandlas mindre gynnsamt.

Om detta kan vara fallet, så innebär det att principen om likabehandling inte kan anses gälla samtliga länder, då leverantörer från tredjeländer får behandlas mindre gynnsamt, och de kan därför inte anses omfattas av upphandlingsdirektiven.

Slutligen hänvisar generaladvokaten även till skälen till IPI-förordningen. I skäl 10 står det nämligen att ”ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har något avtal om öppnande av unionens upphandlingsmarknad, eller vars varor, tjänster och byggentreprenader inte omfattas av ett sådant avtal, [saknar] ett säkrat tillträde till upphandlingsförfaranden i unionen och kan uteslutas” (vår understrykning).

Generaladvokatens kontextuella tolkning avser bland annat det faktum att direktivet utgår från EU-fördraget (FEUF) och att etableringsrätten samt friheten att tillhandahålla tjänster syftar till att upprätta den inre marknaden inom EU, men att dessa friheter enligt rättspraxis inte är tillämpliga på företag eller tjänster från tredjeländer.

Den teleologiska tolkningen, det vill säga en ändamålsenlig tolkning, menar generaladvokaten innebär att en uteslutning av det kinesiska anbudet speglar EU:s förhållandesätt till marknads- och handelsfrågor i stort. Bland annat hänvisar generaladvokaten till ett meddelande[1] från kommissionen där kommissionen uttryckligen uttalar följande:

”Utöver denna skyldighet har ekonomiska aktörer från tredjeländer, som inte har något avtal om öppnande av EU:s upphandlingsmarknad eller vars varor, tjänster och byggentreprenader inte omfattas av något sådant avtal, inte tillgång till upphandlingsförfaranden i EU och får uteslutas.”

Generaladvokaten menar dessutom att eventuella förhandlingar mellan EU och tredjeländer (som exempelvis WTO-förhandlingarna med Kina) blir verkningslösa om tredjeländer ändå bereds tillgång till marknaden.

Sammanfattningsvis menar generaladvokaten att direktivet inte är tillämpligt på leverantörer från tredjeländer.

Analys
Det ska göras tydligt att det nu anförda inte utgör EU-rättslig praxis, utan endast är generaladvokatens förslag till dom, som EU-domstolen har att ta ställning till. Förslaget är dock av stort principiellt intresse, särskilt med hänsyn till de senaste årens världsutveckling, men även avseende stora upphandlingar som genomförs i Sverige, bland annat i tunnelbanan, byggentreprenader av olika slag och på flygplatser.

Enligt artikel 25 i direktivet ska leverantörer i de länder som anslutit sig till avtalen inte få en mindre gynnsam behandling än den som beviljas leverantörer i unionen. Mot detta står bland annat principen om icke-diskriminering, som säger att ingen leverantör får missgynnas på grund av nationalitet.

Med hänsyn till vilka stater som uttryckligen ska få tillgång till marknaden, särskilt vad som anges om WTO-avtalet i artikel 25 i direktivet, delar vi den uppfattningen om att andra parter inte har rätt att åtnjuta marknaden.

Vi saknar dock ett resonemang från generaladvokaten om betydelsen av konsortiets sammansättning, som även innehöll ett rumänskt bolag, som bör åtnjuta de rättigheter som det konstaterades att det kinesiska bolaget inte hade. Hade anbudet kunnat antas om det rumänska bolaget varit det ledande bolaget?

Generaladvokaten har till synes bedömt att begreppet ”ekonomisk aktör” bara ska omfatta gruppen som en helhet, där det då är tillräckligt att det kinesiska bolaget är det ledande företaget, men förslaget till avgörandet innehåller inga ytterligare redogörelser kring detta.

Om generaladvokatens förslag blir verklighet, skulle detta innebära att den nyligen antagna IPI-förordningen, som syftar till att reglera åtkomsten för tredjeländer på EU-marknaden, till viss del tappar sitt syfte, då en upphandlande myndighet eller stat själv kan reglera om vilka tredjeländer som man vill göra affärer med. Dock utgör IPI-åtgärder tvingande regelverk för medlemsländerna, vilket innebär att en IPI-åtgärd fortfarande måste tillämpas, även om medlemsstaten inte skulle vilja det.

Så länge det inte finns tvingande nationell lagstiftning om att anta anbud utanför direktivets tillämpningsområde, skulle en dom i linje med generaladvokatens förslag enligt oss innebära att det inte heller krävs någon nationell lagstiftning för att det ska vara möjligt att utesluta anbud från tredjeland, vilket var fallet med den rumänska lagstiftningen i målet.

Frågan har även en politisk dimension som inte ska förringas, och en dom från EU-domstolen i linje med generaladvokatens förslag till avgörande kommer naturligtvis att komma upp på agendan i diskussionerna om handel mellan Kina och EU, vilket i sin tur kan påverka lagstiftningsarbetet inom EU och/eller Kina.

Det ska bli mycket spännande att se vad EU-domstolen kommer fram till, då vi tror att det kan få bäring på många upphandlingar framöver.

Målnummer och domstol 
Förslag till avgörande av generaladvokat A. Rantos föredraget den 11 maj 2023 i mål nr C-266/22.

Juristpanelen

[1] Kommissionens meddelande av den 24 juli 2019, Vägledning om tillträde för anbudsgivare och varor från tredjeländer till EU:s upphandlingsmarknad.