Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Nyheter
    • Arbetsmarknad
      • Karriär
      • Lön
    • Bransch
      • IT
      • Livsmedel
      • Samhällsbyggnad
      • Transport
      • Utbildning
      • Vård & omsorg
      • Övriga tjänster
    • Hållbarhet
      • Miljökrav
      • Sociala krav
    • Innovation
    • Juridik
      • Avtal
      • Korruption
      • Lagstiftning
      • Upphandlingsavgift
      • Överprövning
    • Praktiskt
      • Metod
      • Upphandlingsstöd
      • Utvärderingsmodell
    • Samhälle
      • EU
      • Insyn
      • Konkurrens
      • Politik
    • Upphandling
      • Dialog
      • Direktupphandling
      • Förfrågningsunderlag
      • Ramavtal
      • Uppföljning
      • Anbud
  • Domstolskoll
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
    • Nya upphandlingslagar • 8 februari 2022
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Vi som jobbar här
    • Integritetsspolicy

Omsättningskrav kan gå emot princip

RättsfallsanalysÄven om ett krav på minsta årsomsättning anges med en nivå som är tillåten enligt LOU innebär det inte automatiskt att nivån är tillåten enligt proportionalitetsprincipen. Fredrik Linder och Jesper Fahlgren på Advokatfirman Schjødt kommenterar en dom från Kammarrätten i Jönköping.

| 2021-10-04
Fredrik Linder och Jesper Fahlgren på Advokatfirman Schjødt.

Sammanfattning
Även om ett krav på att leverantören ska ha en minsta årsomsättning är bestämt till ett belopp som är lägre än två gånger det uppskattade värdet av upphandlingen i enlighet med 14 kap. 4 § LOU, innebär det inte per automatik att kravet är förenligt med LOU.

Omsättningskravet måste även vara proportionerligt i förhållande till behovet i den specifika upphandlingen, varvid den ekonomiska risken som är förknippad med fullgörande av kontraktet är av central betydelse.

Bakgrund
En region och ett antal kommuner, i fortsättningen kallade Regionen, genomförde en upphandling av ramavtal som gällde tolkförmedlingstjänster. I upphandlingen ställdes bland annat ett kvalificeringskrav enligt vilket leverantörer skulle ha en omsättning på minst 70 miljoner kronor. Upphandlingens värde uppskattades till samma belopp, alltså 70 miljoner kronor.

Ett bolag ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bolaget gjorde gällande att omsättningskravet stred mot 14 kap. 4 § första stycket LOU och artikel 58.3 andra stycket i direktiv 2014/24/EU: Omsättningskravet får inte överstiga ett belopp som är två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingen/kontraktet.

Med hänvisning till direktivregleringen menade bolaget att det årliga kontraktsvärdet skulle vara avgörande och inte det sammanlagda värdet av upphandlingen. Enligt bolaget fanns inte skäl för ett annat omsättningskrav än noll kronor eftersom Regionen inte garanterade några volymer. Bolaget gjorde även gällande att omsättningskravet var oproportionerligt högt.

Regionen invände att kravet på omsättning var förenligt med LOU eftersom beloppet ska bestämmas med ledning av det totala värdet av upphandlingen. Likaså ansåg Regionen att beloppet var proportionerligt med hänsyn till dess syfte att säkerställa ekonomisk och finansiell stabilitet över hela avtalstiden och att därmed inte äventyra patientsäkerheten och Regionens åtagande att leverera jämlik vård.

Förvaltningsrätten avslog bolagets ansökan om överprövning och bolaget överklagade till kammarrätten.

Kammarrättens bedömning
Beträffande bolagets första invändning konstaterade kammarrätten  att Regionens krav på en minsta omsättning på 70 miljoner kronor skulle bedömas i relation till det sammanlagda värdet av planerade avrop under ramavtalets löptid, det vill säga 70 miljoner kronor.

Med hänvisning till att artikel 58.3 i direktivet enligt förarbetena genomförts i 14 kap. 4 § LOU med endast redaktionella avvikelser ansåg kammarrätten att det saknades stöd för bolagets påstående om att skillnad ska göras mellan värdet av en upphandling och kontraktsvärdet. Omsättningskravet ansågs därmed inte strida mot 14 kap. 4 § LOU.

Vad gällde bolagets andra invändning konstaterade kammarrätten att en bedömning enligt de grundläggande upphandlingsprinciperna ska göras även i de fall ett krav på omsättning i och för sig understiger den maximala nivå som föreskrivs i 14 kap. 4 § LOU.

Kammarrätten framhöll att proportionalitetsprincipen bland annat innefattar en prövning av om en åtgärd är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. I prövningen tog man hänsyn till att det årliga kontraktsvärdet uppgick till cirka 17,5 miljoner kronor samt att upphandlingen avsåg tolkförmedlingstjänster, vilket fick anses förenat med en förhållandevis låg ekonomisk risk.

Mot den bakgrunden ansågs kravet på en omsättning om minst 70 miljoner kronor inte vara nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet med upphandlingen – trots det Regionen framhållit om kravets syfte. Kravet ansågs därför oproportionerligt och oförenligt med 4 kap. 1 § LOU, varför kammarrätten beslöt att ingripa mot upphandlingen.

Analys
Av domen kan utläsas att en central aspekt i bedömningen av om ett omsättningskrav enligt 14 kap. 4 § LOU är proportionerligt är i vilken utsträckning fullgörandet av kontraktet är förenat med en ekonomisk risk för leverantören.

Detta är en naturlig följd av att omsättningskrav utgör ett minimikrav på leverantörens förmåga och endast får uppställas i syfte att säkerställa att leverantören har tillräcklig ekonomisk och finansiell stabilitet för att utföra kontraktet (jfr 14 kap. 1 § första och andra stycket samt 14 kap. 3 § första punkten LOU).

Ett alltför högt ställt krav på minsta omsättning riskerar att hindra små och medelstora företag från att konkurrera om kontrakt. I fall som det aktuella, där kontraktet är förenat med en låg ekonomisk risk, finns alltså typiskt inga vägande skäl att kräva en särskilt ekonomiskt stark leverantör.

Motsatsen gäller i fall där fullgörandet av kontraktet är förknippat med högre risk sett till upphandlingens art, exempelvis vid utförande av en omfattande byggentreprenad. Ytterligare en omständighet som enligt rättspraxis kan motivera ett högre omsättningskrav är om det är av avgörande betydelse att kontraktet fullgörs i tid och korrekt (jfr Kammarrätten i Sundsvalls domar i mål nummer 1105-12 och 1106-12).

Ur ett mer generellt perspektiv är kammarrättens dom även ett exempel på att krav som i och för sig är förenliga med specifika regler i LOU, ändå kan strida mot proportionalitetsprincipen i 4 kap 1 § LOU.

Ett annat exempel är att en anbudsfrist som är längre än den lagstadgade minimifristen för det aktuella förfarandet kan anses vara för kort ur ett proportionalitetsperspektiv sett till upphandlingens komplexitet och omfattning.

Likaså kan ett krav på behörighet att utöva yrkesverksamhet för vissa roller, som i och för sig är tillåtet att ställa enligt 14 kap. 1-2 §§ LOU, anses oproportionerligt när ett sådant krav inte återfinns i lagstiftningen som reglerar upphandlingsföremålet (se till exempel Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nummer 251-20 där ett krav på auktorisation av bland annat arbetsledare vid upphandling av drift och underhåll av gatubelysning ansågs otillåtet eftersom något motsvarande krav inte återfanns i elsäkerhetslagen eller i tillhörande föreskrifter och det inte förelåg några omständigheter som motiverade ett sådant auktorisationskrav).

Kammarrättens avgörande i det aktuella målet visar på vikten av att varje krav och utvärderingskriterium i upphandlingsdokumenten utformas med hänsyn till de grundläggande principerna i 4 kap. 1–2 §§ LOU, däribland proportionalitetsprincipen.

Inte ens när det angivna beloppet i ett krav på minsta omsättning uppgår till endast hälften av det belopp som LOU tillåter kan det tas för givet att kravet är proportionerligt.

Upphandlande myndigheter måste därför alltid ställa sig frågan om de krav eller utvärderingskriterier som de tänker tillämpa är 1) lämpliga och effektiva sett till syftet med upphandlingen, 2) om de är nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet eller om det finns ett mindre ingripande alternativ samt 3) om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom den 15 september 2021 i mål nummer 883‑890-21.

Juristpanelen

 

 

Läs mer: EU-rättKonkurrensKvalificeringPraxisPraxisPraxis EU-domstolenRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

En kommentar på “Omsättningskrav kan gå emot princip”

  1. Ulf skriver:
    2021-10-04 kl. 12:35

    Haha, då har väl rätten egentligen kommit fram till att det endast är de grundläggande principerna som behövs… alla de övriga procedurreglerna är tydligen bara förslag!
    Snacka om utrymme för regelförenkling!

    Svara

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Skellefteå kommun

Inköpschef, Skellefteå kommun

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Håll dig informerad

Prenumerera på Inköpsrådets kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, v2
Specialområde
Sending

Senaste inläggen

Effektivare tillsyn föreslåsEffektivare tillsyn föreslås
Förlegat krav om undertecknandeFörlegat krav om undertecknande
Svagt intresse oroar VinnovaSvagt intresse oroar Vinnova
Använd begrepp som inte missförståsAnvänd begrepp som inte missförstås
Göteborg samlas för mer återbrukGöteborg samlas för mer återbruk
Tolkning av ramavtalTolkning av ramavtal
Är vi redo att växla upp?Är vi redo att växla upp?
Regioner straffas för förlängt avtalRegioner straffas för förlängt avtal
ANNONS FRÅN AFF

Undvik missförstånd, konflikter och juridiska tvister

Aff behövs för att alla ska hitta ett gemensamt språk, för att minska risken för tvister och för att öka kvaliteten, säger Philip Österlund, vd på Aff

Nytt från Upphandling24

  • Effektivare tillsyn föreslås
  • Förlegat krav om undertecknande
  • Svagt intresse oroar Vinnova
  • Använd begrepp som inte missförstås
  • Göteborg samlas för mer återbruk

Åsikter på sajten

  • Tolkning av ramavtalDet kan nog inte alltid tas för sant att det inte skulle vara relevant att utröna den gemensamma partsavsikten i...
  • Tolkning av ramavtalHej Alfred, Som framgår av ditt citat från HD:s avgörande i mål nr 4071-20 (NJA 2021 s 643) är det...
  • Regioner straffas för förlängt avtalVad oseriöst av domstolen att basera sannolikheten för att Svensk dos skulle vinna en korrekt genomförd upphandling på antalet leverantörer...
  • Tolkning av ramavtalNi skriver att "Hovrätten prövade först om projektet omfattats av ramavtalet. Då någon gemensam partsavsikt inte gick att utläsa fick...
  • Regioner straffas för förlängt avtaljag undrar i sitt stilla sinne vad positivt konkurrensutsättning av dosförpackade läkemedel fört med sig?
  • Utvärdera kvalitet vid avrop av konsultBra artikel, tackar för det :)
  • Enhetlig tolkning gällerMånga av dessa "smörgårdsbordsförespråkare" vill nog väcka lite uppmärksamhet och jagar gillningar och delningar på LinkedIn. Man kommer med diverse...
  • Enhetlig tolkning gällerHelt stängt är kanske inte smörgåsbordet ändå? Jag uppfattar att båda målen som du tar upp avsåg situationer där direktiven...
  • Val av utvärderingsmodell icke-fråga?Har inte använt relativa modeller i mina upphandlingar sedan denna kom: "Metoder vid utvärdering av pris och kvalitet i offentlig...
  • Enad front för mer forskningInom det identifierade forskningsområdet "Korruption och kartellbildning" finns det lågt hängande frukt som inte kräver någon forskning för att identifiera....

Senaste inläggen

  • Effektivare tillsyn föreslås
  • Förlegat krav om undertecknande
  • Svagt intresse oroar Vinnova
  • Använd begrepp som inte missförstås
  • Göteborg samlas för mer återbruk
  • Tolkning av ramavtal
  • Är vi redo att växla upp?
  • Regioner straffas för förlängt avtal
  • Förändrad omvärld kräver anpassning
  • Stort fokus på service
  • Fast timpris och referenser tillåtet
  • Att upphandla ABK-konsulter
  • ”Mediestorm kan ge ökade resurser”
  • Allt går att sälja med mördande reklam
  • En process för hela staden

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 26 april
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 4 maj
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 5 maj
  • LOU på två dagar | 10-11 maj
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 18-19 maj
  • Anbudsutvärdering | 13 okt
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 okt
  • Agil upphandling | 9 nov
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober