Enbart sanningsförsäkran räcker inte

I augusti kom så till slut Leverantörskontrollutredningens betänkande ”En samordnad registerkontroll för upphandlande myndigheter och enheter”, SOU 2023:43. Betänkandet riktar fokus mot en praktiskt mycket viktig fråga, nämligen den kontroll av leverantörer som måste göras i exakt alla upphandlingar och inte minst de svårigheter som upphandlande myndigheter och enheter har med det nuvarande systemet för kontroll.

Lite kuriosa i sammanhanget är att denna fråga var en av de första som jag (och en kollega) funderade över precis när 2016 års upphandlingslagar hade trätt i kraft.

Det är som sagt därför välkommet att Leverantörskontrollutredningen fick i uppdrag att ta sig an ämnet. En kortfattad sammanfattning av utredningen kan ni läsa här.

För egen del gläds jag över att betänkandet innehåller en detaljerad lista över vilka svenska brott som anses motsvaras av de brott som nämns i 13 kap. LOU, helt enkelt eftersom jag själv inte har någon som helst straffrättslig kompetens.

Jag tror att detta är en kompetensbrist som jag delar med såväl upphandlare som upphandlingsjurister runtom i riket. Jag hade nog dragit mig för att påstå att exempelvis grovt upphovsrättsbrott eller växtförädlarrättsbrott skulle kunna omfattas av 13 kap. 1 § 1 st. 1 p. LOU, det vill säga organiserad brottslighet i EU-rättslig mening, vilket utredningen bedömer kan vara fallet.

Utredningen gör här ett bra jobb med att förklara varför och hur de olika svenska brotten som nämns i betänkandet passar in i de olika punkterna i 13 kap. LOU, i vart fall för mig som straffrättslig lekman. Jag välkomnar betänkandet i dessa delar.

Något jag är lite mer fundersam över är hur det föreslagna systemet är tänkt att fungera och hur lång tid det kommer ta att använda. Kortfattat beskrivet är den föreslagna processen som följer.

• En upphandlande myndighet begär att Bolagsverket genomför en samordnad registerkontroll avseende en leverantör.
• Bolagsverket genomför sökningar i vissa särskilda register, som exempelvis belastningsregistret, konkursregistret och skattedatabasen.
• Bolagsverket lämnar därefter ett sammanhållet svar till den upphandlande myndigheten.

Som framgår av betänkandet gör Leverantörskontrollutredningen bedömningen att det är möjligt att bygga en e-tjänst där svar i normalfallet erhålls direkt eller åtminstone inom 24 timmar. Så långt, allt gott. Riktigt gott, till och med.

Problemet är i de (undantags)fall där en företrädare för leverantören faktiskt förekommer i belastningsregistret, vilket utredningen också lyfter fram. I sådana fall är avsikten att Bolagsverket ska bedöma om belastningsuppgiften är relevant för att pröva om det finns skäl för uteslutning enligt upphandlingslagarna.

Först därefter lämnas svaret till den upphandlande myndigheten, så att myndigheten själv kan göra bedömningen av den aktuella belastningsuppgiften.

När det gäller exempelvis brott som rör organiserad brottslighet (13 kap. 1 § 1 st. 1 p. LOU) skulle en belastningsuppgift om människorov innebära att den upphandlande myndigheten måste analysera om gärningsmannen har begått brottet inom ramen för sitt deltagande i en kriminell organisation.

Först därefter kan det konstateras att brottet träffas av uteslutningsbestämmelsen i upphandlingslagarna, och först därefter kan uteslutningsförfarandet inledas.

Två saker slår mig när jag läser detta.

Det första är att den inledande bedömningen hos Bolagsverket sannolikt inte kommer att ske omedelbart, utan tvärtom riskerar att ta tid. Därefter ska den upphandlande myndigheten också göra den bedömningen, vilket naturligtvis riskerar att orsaka ännu större tidspillan i upphandlingsprocessen.

Det andra är att bedömningarna riskerar att bli komplicerade. Såväl praktiskt som rättsligt. I mitt jobb som upphandlingsjurist har jag mött många upphandlingsavdelningar hos upphandlande myndigheter och enheter, men jag har ännu inte sett någon upphandlingsgrupp som har anställda personer med särskild straffrättslig kompetens.

Såvitt känt är det (som tur är) inte alltför vanligt att leverantörernas företrädare har gjort sig skyldiga till den här typen av brottslighet, men jag undrar om statistiken är ofullständig på grund av att det helt enkelt inte har gjorts storskaliga kontroller tidigare. Jag hoppas dock att det inte finns ett mörkertal, utan att min farhåga är ogrundad.

I det nuvarande systemet lutar vi oss mot leverantörernas egna sanningsförsäkringar om att företrädarna inte har gjort sig skyldiga till brotten. Om man är lite konspiratoriskt lagd kan man dock tänka sig att en person som dömts för brott som har med organiserad brottslighet att göra kanske inte skulle dra sig för att osant intyga att uteslutningsgrunderna i LOU inte är tillämpliga på honom eller henne.

För systemets trovärdighets skull är det ändå välkommet att vi inom en snar framtid kanske har ett mer träffsäkert verktyg än en sanningsförsäkran.

Det ska bli mycket intressant att följa detta lagstiftningsarbete, och jag hoppas att upphandlande myndigheter och enheter tar tillfället i akt att inkomma med remissvar på betänkandet (när det väl skickas ut på remiss). En så praktiskt viktig fråga skulle verkligen tjäna på input från dem som tillämpar regelverket i praktiken.

Olle Lindberg
Kahn Pedersen