CPV-koder: Så undviker du misstag

I denna artikel tittar vi närmare på vilka rättsliga konsekvenser som kan uppstå vid felaktig kodning och ger praktiska råd för att undvika vanliga misstag.

CPV-systemet
CPV-systemet, eller The Common Procurement Vocabulary, används för att  standardisera klassificeringen av upphandlingsföremål inom Europeiska unionen. Den senaste versionen av systemet antogs 2008, men den första versionen av CPV publicerades redan 1993.

Syftet med systemet är att skapa en transparent och öppen konkurrens inom EU:s inre marknad, genom att förenkla och skapa enhetlighet samt öka tillgängligheten för att göra det lättare att hitta och jämföra upphandlingsannonser.

Systemet ska även bidra till att minska språkbarriärer över gränserna och göra det lättare att ta fram statistik. CPV-systemet är helt enkelt ett av de verktyg som bidrar till att uppnå de mål som anges i EU:s direktiv om offentlig upphandling. Systemet har som sagt använts länge, men det saknas bindande anvisningar för hur kodningen enligt systemet ska användas.

CPV-systemet får relevans inte minst när en upphandlande organisation ska avgöra om en tjänst omfattas av begreppet ”sociala tjänster och andra särskilda tjänster” och därmed faller under bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling (LOU) respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF).

Bedömningen tar sikte på om den upphandlande organisationen i det enskilda fallet kan använda sig av det förenklade regelverket i lagstiftningen för upphandlingen eller inte. I sammanhanget ska särskilt understrykas att direktupphandlingsgränsen för denna typ av tjänster är betydligt högre än den för andra tjänsteupphandlingar, närmare bestämt 8 109 450 kronor i stället för 700 000 kronor.

Val av fel CPV-kod föranleder inga rättsliga konsekvenser – eller?
Det kan finnas situationer där det är svårt att avgöra vilken CPV-kod som ska användas. Som exempel kan anges att det är svårt att avgöra vad som är skillnaden mellan CPV-koden 80420000-4 E-lärande, som är en bilaga 2-tjänst, och 48931000-3 (08) Programvara för utbildning, som inte är en bilaga 2-tjänst. Normalt sett kan vi ta ledning i förarbetena för att tolka regelverket, men för CPV-systemet finns det inte några förarbeten som förklarar hur koderna ska tolkas.

En felaktigt angiven CPV-kod ska emellertid enligt praxis från EU-domstolen i princip inte få några rättsliga konsekvenser. Om en upphandlande organisation däremot med avsikt valt fel CPV-kod, för att skada en eller flera leverantörers intressen och därmed snedvrida konkurrensen, kan situationen bedömas annorlunda. Detta eftersom ett sådant tillvägagångssätt skulle strida mot förbudet att utforma en upphandling på ett sätt som snedvrider konkurrensen (jfr. EU-domstolens dom C‑486/21, SHARENGO p. 73).

I Sverige har underrätterna gjort samma bedömning, det vill säga att en förutsättning för att missvisande eller felaktiga CPV-koder ska kunna föranleda konsekvenser, i form av ingripande i en upphandling enligt 20 kap. 6 § LOU, är att det är visat att det skett i syfte att skada en eller flera ekonomiska aktörers intressen och därmed att snedvrida konkurrensen (se exempelvis Förvaltningsrätten i Linköping mål nr 8729-23).

Inriktningen på praxis i Sverige har länge varit att CPV-koderna inte på ett uttömmande och entydigt sätt syftar till att beskriva upphandlingsföremålet och att det därför inte har spelat så stor roll om CPV-koden blivit fel, genom att ansvaret för att ändå hitta upphandlingarna till stora delar har lagts på leverantörerna.

Ett avgörande sticker dock ut, där Förvaltningsrätten i Jönköping (mål nr 6139-14) ansåg att den upphandlande myndigheten hade brutit mot transparensprincipen genom att använda en alltför bred CPV-kod och att leverantören därför lidit skada.

Angripande av ett avtal som redan har ingåtts, mot bakgrund av användandet av felaktiga CPV-koder, är däremot en annan historia. I två nyligen avgjorda mål har den felaktiga användningen av CPV-koder fått till följd att avtal har ogiltigförklarats.

Förvaltningsrätten i Härnösand, mål nr 3122-23 E
En region (Regionen) genomförde ett öppet förfarande avseende ett avtal om infasning och tillhandahållande av en digital plattform för individuellt anpassad vård i hemmet. Med plattformen kunde patienterna själva mäta och rapportera sina värden samt erbjudas egenvårdsstöd och digital  kommunikation med hälso- och sjukvårdspersonal (Lösningen).

Upphandlingen resulterade i att Regionen ingick ett avtal med Leverantör A under fyra år. När det upphandlade avtalet löpte ut direktupphandlade regionen Lösningen och ingick ett nytt avtal med Leverantör A (Avtalet).

Regionen valde att direktupphandla Avtalet med hänvisning till att detta avsåg tjänster som utgjorde bilaga 2-tjänster och att kontraktsvärdet understeg 7 802 550 kronor, vilket var den direktupphandlingsgräns som gällde för bilaga 2-tjänster vid tillfället då avtalet tecknades.

Den klagande leverantören ansökte om ogiltigförklaring av avtalet och anförde att upphandlingsföremålet var en medicinteknisk produkt som inte omfattades av bilaga 2 till LOU och att den tillämpliga direktupphandlingsgränsen skulle anses vara 700 000 kronor.

Förvaltningsrätten fann att Avtalet inte kunde anses avse en sådan tjänst som omfattades av den högre direktupphandlingsgränsen och konstaterade att Avtalets värde vida överskred den lägre direktupphandlingsgränsen.

Enligt domstolen var Avtalet en förlängning av det tidigare upphandlade avtalet, där Regionen tillämpat helt andra CPV-koder som inte fanns i bilaga 2. Detta var en omständighet som enligt domstolen starkt talade för att det var fråga om samma upphandlingsföremål och samma CPV-kod som tidigare. Desutom ansåg domstolen att Regionen inte närmare förklarat varför inte samma CPV-koder skulle tillämpas på samma upphandlingsföremål och lade även vikt vid att Avtalet avsåg en digital plattform och därtill hörande tekniska supporttjänster. Enligt förvaltningsrätten var det inte fråga om vårdtjänster som anges i bilaga 2, då själva vården som Lösningen omfattade skulle utföras av Regionens egen vårdpersonal.

Förvaltningsrätten konstaterade dessutom att det inte fanns skäl att låta avtalet bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, eftersom Regionen även utan Avtalet skulle kunna tillgodose att berörda patienter får behövlig vård. Domen överklagades till kammarrätten, som beslutade att inte meddela prövningstillstånd (Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 785-24).

Förvaltningsrätten i Malmö mål nr 464-24
Förvaltningsrätten i Malmö har avgjort ett liknande mål som bland annat gällde användningen av CPV-koder i en direktupphandling av ett avtal om trygghetslarm och larmmottagning (Avtalet). Den klagande leverantören, Leverantör A, yrkade att Avtalet mellan kommunen (Kommunen) och konkurrenten, Leverantör B, skulle ogiltigförklaras då det ingåtts utan föregående annonsering och utan att kraven för direktupphandling i LOU var uppfyllda.

Förvaltningsrätten konstaterade att Kommunen inte hade visat att upphandlingen kunde genomföras med stöd av bilaga 2 till LOU, vilket innebär att direktupphandlingsgränsen på 700 000 kronor överskreds. Domstolen angav att det är själva upphandlingsföremålet som bestämmer hur en upphandling ska klassificeras och inte de faktiska CPV-koderna samt att upphandlingsföremålet i målet borde omfattas av flera olika CPV-koder. Domstolen ansåg inte att det varit tillräckligt att Kommunen hänvisat till sociala tjänster och larmövervakningstjänster i bilaga 2 till LOU.

Trots att förutsättningarna för att ogiltigförklara Avtalet var uppfyllda beslutade förvaltningsrätten i det här fallet att Avtalet skulle få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Detta beslut grundades på att en ogiltigförklaring skulle kunna leda till allvarliga konsekvenser för enskilda och Kommunen, särskilt med tanke på trygghetslarmens betydelse för säkerhet och hälsa. Domen överklagades inte till kammarrätten och har vunnit laga kraft.

Tänk efter före valet av CPV-kod
I avvaktan på överrättspraxis vill vi gärna skicka med ett antal råd till upphandlande organisationer, gällande just valet av CPV-koder och bedömningen av tillämplig direktupphandlingsgräns.

• Var särskilt noggrann gällande valet av CPV-kod vid upphandlingar av upphandlingsföremål som ska användas av enskilda, då en ogiltigförklaring av ett avtal kan få stora konsekvenser för dessa personer. Särskilt om upphandlingsföremålet ska användas av sårbara individer som barn eller äldre.
• Det är det faktiska upphandlingsföremålet som avgör vad det är för regelverk som tillämpas, inte den CPV-kodning som den upphandlande organisationen använder.
• Precisera upphandlingsföremålet så tydligt som möjligt genom användning av flera CPV-koder och undergrupper, i stället för hänvisning till bara en huvudgrupp, för att inte riskera att bryta mot transparensprincipen. Ta gärna vägledning i Europeiska kommissionens ”Handledning för den gemensamma terminologin vid offentlig upphandling (CPV)”.
• Även om risken för att upphandlingen ifrågasätts är låg kan det vara olämpligt att använda en felaktig CPV-kod av andra skäl. Det kan leda till begränsad konkurrens genom färre anbud, onödiga förseningar, ökade kostnader och badwill för den upphandlande organisationen.
• Genomför en noggrann uppskattning av avtalets värde före upphandlingen påbörjas, för att undvika ett överskridande av tillämplig direktupphandlingsgräns.

Anna Larsson
Ebba Bertilsdotter
Bolagsjurister på Adda