Preklusion trots sen information

Bakgrund
Försvarets materielverk, FMV, genomförde en upphandling som innehöll ett obligatoriskt krav på att anbudsgivarna skulle ha en kassalikviditet på minst 100 procent under minst ett av de senaste åren.

Ett av upphandlingens delområden tilldelades Eltel Networks Infranet. Assemblin El ansökte om överprövning och menade att Eltel inte uppfyllde kravet på kassalikviditet.

FMV bestred ansökan om överprövning och framförde i sitt bemötande att Eltel hade åberopat sitt moderbolags ekonomiska kapacitet för att uppfylla kravet på kassalikviditet. Först genom FMV:S bemötande fick Assemblin information om att kapacitet hade åberopats. Detta hade inte framgått av de delar av Eltels anbud som Assemblin fått ta del av.

Assemblin gavs tillfälle att inkomma med yttrande inom sju kalenderdagar, vilket sammanföll med den sista dagen på preklusionsfristen.

Preklusionsfristen innebär att leverantören som huvudregel måste åberopa alla omständigheter till grund för sin talan inom tre veckor från den dag då ansökan kom in till förvaltningsrätten. Bara om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheterna tidigare eller annars har giltig ursäkt får domstolen beakta nya omständigheter som åberopas senare.

Assemblin begärde dock en veckas anstånd bland annat eftersom yttrandefristen löpte över midsommar. När yttrandet kom in hade preklusionsfristen löpt ut.

I yttrandet framförde Assemblin att Eltel inte heller genom att åberopa sitt moderbolags kapacitet uppfyllde kravet på kassalikviditet och att moderbolagsåtagandet var ogiltigt.

Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten ansåg att Assemblin inte haft giltig ursäkt att först efter preklusionsfristens utgång anföra de nya omständigheterna. Domstolen avslog ansökan om överprövning utifrån de omständigheter som hade anförts innan preklusionsfristen löpte ut.

Assemblin överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrätten
Assemblin anförde i kammarrätten att inga nya rättsfakta hade anförts efter preklusionsfristen då grunden för överprövningen var densamma, nämligen att Eltel inte uppfyllde det aktuella kvalificeringskravet. I vart fall hade Assemblin giltig ursäkt att inte åberopa nya omständigheter tidigare eftersom Assemblin inte hade känt till omständigheterna och det finns en rätt att bemöta nya omständigheter.

Kammarrätten konstaterade att konsekvensen av de nya omständigheterna som åberopades efter preklusionsfristens utgång möjligen var desamma som konsekvensen av de som först åberopades, det vill säga. att Eltel inte uppfyllde kravet på kassalikviditet.

Kammarrätten ansåg ändå att nya omständigheter hade åberopats. De nya omständigheterna var inte bara en vidareutveckling av tidigare anförda omständigheter, utan innebar att domstolen måste göra en annan prövning. Även om Assemblin inte kände till att moderbolagets kapacitet hade åberopats förrän FMV yttrade sig i processen, hade Assemblin haft sju kalenderdagar att åberopa de nya omständigheterna innan preklusionsfristen löpte ut. Det hade inte framkommit att det funnits något hinder att föra fram de nya omständigheterna inom preklusionsfristen.

Assemblin hade därför inte giltig ursäkt för att inte ha fört fram de nya omständigheterna inom preklusionsfristen och förvaltningsrätten gjorde rätt i att inte beakta de nya omständigheterna.

Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten i övrigt och avslog överklagandet.

Analys
Regeln om preklusion infördes den 1 juli 2022.

Enligt förarbeten ställs höga krav på leverantören att vidta de åtgärder som varit möjliga och rimliga inom fristen och endast om leverantören har vidtagit sådana åtgärder kan leverantören ha giltig ursäkt för att åberopa nya omständigheter senare.

I praktiken innebär bestämmelsen om preklusion att leverantören ofta har drygt en månad på sig att anföra alla omständigheter som leverantören vill lägga till grund för talan (det vill säga en avtalsspärr på tio dagar och tre veckors preklusionsfrist om ansökan ges in dag tio).

I målet fick leverantören förvisso inte veta att vinnande anbudsgivare hade åberopat kapacitet för att uppfylla ett krav förrän under pågående upphandlingsprocess, en vecka innan preklusionsfristens utgång. Även om leverantören därför inte kunnat åberopa de nya omständigheterna dessförinnan ansågs sju kalenderdagar vara tillräckligt för att leverantören skulle ha kunnat anföra dem tidigare. Detta oavsett mellankommande ledighet till följd av midsommar.

Den strikta preklusionsfristen gäller alltså även om nya förhållanden blir kända under pågående överprövning så länge leverantören har en rimlig möjlighet att anföra de nya omständigheterna inom fristen.

Det är dock alltjämt oklart hur lång tid en leverantör ska anses behöva för att anföra nya omständigheter om nya förhållanden blir kända efter att preklusionsfristen har löpt ut. Den frågan behandlas inte i förarbeten till bestämmelsen. En slutsats som bör kunna dras av kammarrättens dom är att i vart fall bör normalt inte giltig ursäkt föreligga för längre tid än en vecka.

Mål
Kammarrätten i Stockholm, mål nr 6103-23.

Juristpanelen