Tidigare har en upphandlande myndighet inte fått utesluta leverantörer på andra grunder än de som är angivna i 13 kap 1 och 3 §§ LOU/LUF. Nu är det tillåtet att utesluta leverantörer som på andra grunder, som måste finnas angivna i upphandlingsdokumenten, är olämpliga att delta i upphandlingen.
Då regeringen i propositionen som föregått lagändringen inte ger mycket till vägledning om vad de tänker sig kan vara ”egenpåhittade” grunder för uteslutning tar jag mig friheten att fundera kring vilka användningsområden som kan finnas.
Med tanke på att möjligheten är ny och ännu inte prövad i domstol förstår ni säkert att mina funderingar är just funderingar och inte ska tas som en sanning i sammanhanget – det finns inga garantier för att de skulle bedömas som ok av en domstol.
Egna erfarenheter
Vissa möjligheter att beakta tidigare egna, negativa erfarenheter av en leverantör finns sedan tidigare genom att det är möjligt att utesluta en leverantör som gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen.
Likaså kan en leverantör som har haft så allvarliga brister vid fullgörande av ett kontrakt som upphandlats enligt LOU, LUF, LUK eller LUFS att det sagts upp i förtid, lett till skadestånd eller jämförbara påföljder uteslutas ur upphandlingen.
Möjligen öppnas nu en möjlighet att utesluta leverantörer som inte gjort sig skyldig till så allvarliga försummelser att det till exempel lett till att avtalet hävts. En leverantör vars leveranser haft återkommande brister, men inte av den dignitet att avtalet hävts, skulle alltså möjligen kunna uteslutas från den aktuella upphandlingen.
En förutsättning för att detta ska gå att använda som uteslutningsgrund är naturligtvis att bristerna har dokumenterats (och möjligen även påtalats för leverantören under avtalstiden). Det förekommer att upphandlande myndigheter, i ett liknande syfte, ställer krav på att om en leverantör utfört tidigare leveranser till den upphandlande myndigheten, så ska den upphandlande myndigheten lämnas som referens.
Brist i kontrakt som inte är offentliga
Som jag har beskrivit ovan kan en leverantör uteslutas om brister vid fullgörande av tidigare offentliga kontrakt varit så allvarliga att kontraktet sagts upp eller andra allvarliga påföljder blivit aktuella.
Det behöver inte ha varit den upphandlande myndigheten som nu genomför en upphandling som varit part i avtalet. Möjligen öppnas nu en möjlighet att utesluta en leverantör som haft brister i leveranser till privata kunder. Naturligtvis kan det vara svårare att få kännedom om ifall ett privat avtal sagts upp, men det kan självfallet vara lika aktuellt att överväga en uteslutning i en sådan situation.
Företag som är föremål för sanktioner – uteslut oligarker
Om ett företag, eller en person i dess ledning, är föremål för sanktioner från till exempel EU eller FN men inte är dömd för något av de brott som anges som en uteslutningsgrund i LOU/LUF finns inget stöd att utesluta företaget ur upphandlingen.
Med stöd av nya i 19 kap 17 § skulle en uteslutningsgrund som förhindrar sådana företag att delta i upphandlingen kunna utformas. Högaktuellt just nu då det är angeläget att kunna utesluta företag i vilka oligarker och andra personer som är föremål för sanktioner är involverade.
Framtida konkurrens
Om en leverantör sedan tidigare har en betydande del av leveransen till den upphandlande myndigheten och den upphandlande myndigheten därför är angelägen om att behålla konkurrensen på sikt skulle en möjlig uteslutningsgrund kunna vara att en leverantör som riskerar att bli för stor, om denne tilldelas, utesluts.
Redan i dag finns en möjlighet att dela upp ett kontrakt i delar och endast tillåta att en och samma leverantör vinner ett visst antal delar. En grund för uteslutning av det här slaget kan dock betraktas som alltför långtgående och här känner jag mig som mest osäker på om det skulle hålla vid en domstolsprövning.
Återkommande brister
Om en leverantör återkommande är sen med att betala skatt, men inte har någon aktuell skatteskuld när upphandlingen genomförs, skulle de tidigare bristerna kunna leda till uteslutning från upphandlingen. Detsamma skulle kunna aktualiseras om leverantören återkommande är sen med andra avgifter eller vid flera tillfällen fått nödvändiga tillstånd indragna.
Summering
Som du säkert själv räknat ut måste de uteslutningsgrunder som används vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna. De måste även anges i något av upphandlingsdokumenten.
Som alltid när det gäller uteslutningsgrunderna ska en upphandlande myndighet innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som utgör skäl för uteslutning.
Det är en väsentlig skillnad mot andra krav i en upphandling där konstaterade brister i kravuppfyllnad leder till att leverantörens anbud förkastas utan ytterligare kommunikation eller möjligheter för leverantören att avge förklaring eller komplettera på något sätt.
Magnus Nilsson
Upphandlingskonsult, Peak Procurement
