Lågt men inte onormalt lågt anbud

Sammanfattning
I ett mål som rörde en upphandling av bemanningstjänster för bland annat skolpersonal fann kammarrätten att Ekerö kommun brutit mot de upphandlingsrättsliga reglerna genom att felaktigt förkasta ett anbud som onormalt lågt, trots att bolaget kunnat lämna en förklaring till de anbudspriser som angetts.

Bakgrund
Ekerö kommun upphandlade bemanningstjänster som avsåg fyra delområden. Bemannia lämnade anbud i två anbudsområden, skol- och förskolepersonal samt administrativ personal. Båda dessa förkastades av kommunen eftersom anbudspriserna för flera av yrkeskategorierna som angetts i anbudet bedömdes som onormalt låga.

Bolaget ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att deras anbud togs upp till utvärdering. Bolaget angav som att kommunen felaktigt hade förkastat anbuder och att de priser som bolaget hade offererat inte på något sätt kunde anses vara onormalt låga.

Av bolagets förklaring framgick att bolaget vid prissättningen av de efterfrågade tjänsterna utgått ifrån aktuell lönestatistik samt de kravprofiler som angetts i upphandlingsdokumentet för aktuell personal, som samtliga krävde begränsad eller ingen arbetslivserfarenhet. Bolaget utgick därför från att personalen kunde vara relativt ung och använde lönestatistik för ett yngre åldersintervall som utgångspunkt.

Kommunen bestred bolagens ansökan och anförde som grund i huvudsak att bolagets anbud framstått onormalt låg med hänsyn till flera omständigheter. Bolagets kalkyl hade baserats på ett snävt intervall och flera av yrkeskategorierna kräver flera års högskoleutbildning. Det var därför en ytterst begränsad krets av potentiella kandidater som bolaget skulle kunna erbjuda kommunen inom ramen för avtalet. Enligt kommunen hade det varit mer relevant att utgå ifrån statistik om genomsnittslön baserad på utbildningsnivå.

Förvaltningsrätten konstaterade att det följer av EU-praxis att det är den upphandlande myndigheten som har att visa att anbudspriset är onormalt lågt i förhållande till den tjänst som ska upphandlas och att det anbudets seriositet därför kan ifrågasättas. Det är sedan anbudsgivaren som ska ge in bevisning som förklarar det låga priset och som har att visa att anbudet är seriöst menat.

Kommunen har, enligt förvaltningsrättens mening, en relativt stor frihet (eller ”bedömningsmarginal” som det också kallas i domskälen) att avgöra vad som ska anses vara ett onormalt lågt anbud samt om en leverantörs förklaringar ska anses tillräckliga för att anbudet ska utvärderas eller trots förklaringarna förkastas. Detta under förutsättning att de grundläggande principerna för offentlig upphandling inte överträds.

Förvaltningsrätten konstaterade att kommunen har en skyldighet i sin bedömning av anbudet att säkerställa att upphandlingen är effektiv bland annat i den meningen att den ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med avtalet.

Om ett onormalt lågt anbud visserligen kan förklaras, men trots det inger farhågor beträffande leveranssäkerhet, kan det hävdas att det allmänna kravet på att en upphandlande myndighet ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en upphandling leder till att det finns ett mycket litet utrymme för myndigheten att anta ett sådant anbud.

Förvaltningsrätten ansåg att kommunen vid en jämförelse av bolagets anbud med andra anbud i upphandlingen, tidigare genomförd upphandling och kommunens interna kostnader hade haft anledning att bedöma att bolagets anbudspris framstod onormalt lågt. Frågan var således om bolaget lämnat en tillfredsställande förklaring till de onormalt låga anbuden.

Förvaltningsrätten instämde i vad kommunen anfört, det vill säga att bolagets användning av lönestatistik för unga personer innebar att bolaget i praktiken endast skulle kunna erbjuda en begränsad krets av potentiella kandidater. I förening med bland annat de långa resvägar som kunde bli aktuella för personal inom kommunen, vilket man ansåg borde ha beaktats vid prissättningen, fann förvaltningsrätten att kommunen haft skäl att förkasta bolagets anbud.

Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.

Kammarrättens dom
Kammarrätten ansåg i likhet med förvaltningsrätten att kommunen haft skäl för sin bedömning att anbudet framstod onormalt lågt. Det hade därför funnits en skyldighet för kommunen att begära en förklaring av det låga priset. Kammarrätten konstaterade även att det är bolaget som ska ge in bevisning som förklarar det låga priset samt att bevisbördan måste ställas i proportion till den avvikelse som ska förklaras.

Av handlingarna i målet framgick att bolagets anbudspriser var cirka 12–18 procent lägre än medelpriserna i upphandlingen och cirka 4–11 procent lägre än de lägsta godtagna anbuden. Detta ansågs inte vara betydande avvikelser. 

Kammarrätten tyckte även att bolagets förklaringar var detaljerade och noggrant redovisade. Bolaget hade förklarat hur de tog fram anbudspriserna, att de använde breda lönespann och vilka marginaler bolaget räknat med för att bekosta till exempel utbildning, administration, försäkring, eventuell sjuklön och vinst.

Kammarrätten ansåg sammanfattningsvis inte att anbudspriserna saknade affärsmässighet eller att de gav befogad anledning att anta att det låga anbudet skulle leda till leveransvägran eller till att upphandlingen inte skulle få avsett resultat. Det hade därför inte funnits grund att förkasta bolagets anbud såsom onormalt lågt.

Analys
Kammarrättens dom betonar att även om bevisbördan för att det finns godtagbara förklaring till det låga priset ligger på anbudsgivaren, så måste den ställas i proportion till den avvikelse som ska förklaras. I detta fall ansåg inte kammarrätten att avvikelserna var betydande, vilket lett till att bevisbördan minskat.

Att avvikelserna inte ansetts vara betydande är enligt vår mening dock överraskande givet att det trots allt rört sig om ganska stora avvikelser från medelpriset och de lägsta godtagna anbuden för en typ av bemanningstjänster där leverantörernas kostnadsbild typiskt sett är likvärdiga.

Eftersom kammarrätten ansåg att bolaget kunde redovisa rimliga förklaringar till anbudspriset hade kommunen inte haft rätt att förkasta anbudet. Detta trots den relativt stora friheten som upphandlande myndigheter har att avgöra om en leverantörs förklaringar ska anses tillräckliga för att anbudet ska utvärderas.

Domen tjänar som en påminnelse om att kraven för att förkasta ett anbud enligt reglerna om onormalt låga anbud är högt ställda. Den upphandlande myndighetens ”bedömningsmarginal” att avgöra om det finns farhågor att leverantören inte kommer fullgöra uppdraget enligt ett onormalt lågt anbud är viktig, särskilt eftersom myndigheten oftast själv är bäst lämpad att bedöma det.

I det här fallet gjorde exempelvis kommunen gällande att det vid bedömningen av anbudet var nödvändigt att beakta de särskilda förutsättningarna som fanns i kommunen, till exempel det faktum att det var lång och icke-ersatt restid till flera platser där tjänsterna skulle tillhandahållas, vilket påverkade den lönenivå som skulle krävas för att bemanna enligt uppdraget. Med det sagt är det dock givetvis minst lika viktigt att bedömningsmarginalen gränser kan prövas i domstol.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm, mål nr 7295–23

Juristpanelen