Direktupphandling till högsta instans

Högsta förvaltningsdomstolen Prövningstillstånd har beviljats i högsta instans för ett högintressant upphandlingsärende. Utgången kan påverka principerna för direktupphandling på ett påtagligt sätt.

Högsta förvaltningsdomstolen ska nu kasta ljus över frågor om EU-rättsliga principer om bland annat likabehandling, transparens och öppenhet ska tillämpas vid en överprövning av en direktupphandling. Ett annat spörsmål är i vilken mån reglering i nationell upphandlingslagstiftning ska tillämpas vid en sådan prövning.

Upphandlingen som står i fokus är genomförd av Tekniska verken i Linköping som behövde en ny förvaringslösning för sitt centralarkiv. I och med att värdet understeg brytgränsen genomfördes en direktupphandling med annonsering enligt 15 kap. LUF.

Sex anbud kom in och Senab tilldelades uppdraget. Mot det protesterade Bruynzeel Storage Systems – som fick rätt i förvaltningsrätten. På grund av brister i det konkurrensuppsökande skedet dömdes upphandlingen att göras om.

Tekniska verken poängterar inför kammarrättens beslut att man haft rätt att direktupphandla, men ändå valt att konkurrensutsätta affären. Ska man då bli bunden av förfarandebestämmelserna i 15 kap. LUF?

Nej, anser Tekniska verken. Åsikten är att upplägget istället hjälpt Bruynzeel till ett bättre läge än om arkivutrustningen hade köpts direkt från Senab, vilket alltså hade varit tillåtet.

Argumentet är att eftersom LUF inte innehåller några bestämmelser om utformningen av tilldelningskriterier, eller genomförande av anbudsutvärdering vid direktupphandling, har inga bestämmelser överträtts.

Bruynzeels hållning är att Tekniska verken de-facto sammanställt ett förfrågningsunderlag med ett regelverk för den aktuella upphandlingen. Med detta följer också ett förpliktigande att följa de egna reglerna.

Företaget poängterar nogsamt att även direktupphandlingar omfattas av de EU-rättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet.

Kammarrätten ansåg att förfrågningsunderlaget brast genom att öppna för en skönsmässig bedömning. Detta bedömdes strida mot bestämmelserna om likabehandling och öppenhet och domslutet var att göra om upphandlingen.

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

9 reaktioner på ”Direktupphandling till högsta instans

  1. Mycket bra att det tas upp i HD. Förhoppningsvis friar de UM. Risken är annars att man väljer bort konkurrensutsättning överhuvudtaget för att slippa bli överprövad. LOUs principer ska självklart följas vid alla offentliga inköp men att man ska bli bunden av paragraf/process för förenklat förfarande är ”overkill”.

    1. Visst kan man fortsätta göra ”som man alltid har gjort” i stället för att följa lagen på ett smart sätt, t.ex. genom att konkurrensutsätta marknaden även vid en direktupphandling och lämna ett informellt tilldelningsbesked som inte är överprövningsbart, men det vittnar bara om upphandlarnas utvecklingsmotstånd och styvhet.

      ”Roligt” att upphandlare tror att allt överprövningskrångel och ansvar uteblir om man slipper konkurrensutsättning och gör direktupphandlingar via ett ”telefonförfarande”, trots att ett avtals giltighet kan överprövas oavsett vilket förfarande som har tillämpats.

      Problemet med TV:s upphandling, enligt Kammarrättens dom, ligger i att förfrågningsunderlaget var otydligt utformat, dvs. fälldes på grund av bristande transparens och förutsebarhet. Det stämmer inte att domstolen ogiltigförklarade avtalet för att UM inte har tillämpat vissa lagbestämmelser som gäller förenklat förfarande.

  2. Bra PT!

    Jag håller för egen del tummarna för att HFD kommer fram till att UM, vid en frivilligt annonserad direktupphandling, kan tvingas att följa sitt eget underlag, men att den juridiska kontrollen av förfrågningsunderlagets innehåll bör vara mycket rudimentär.

  3. ”Roligt” att Justinianus inte inser att domen i praktiken kommer att innebära att UM i större utsträckning undviker att konkurrensutsätta direktupphandlingar. Den praktiska konsekvensen bli alltså mindre konkurrens och dyrare/sämre inköp för skattebetalarna.
    ”Roligt” att Justinianus anser att slöseri med skattebetalarnas pengar inte är ett problem och är någon annans ansvar.
    Domen i sig kanske kan anses vara juridiskt korrekt, men om den är det bör lagstiftningen lämpligtvis ändras.
    Om denna upphandling fälls för att förfrågningsunderlaget är otydligt och otransparent, hur ska man då hantera alla direktupphandlingar som görs utan något förfrågningsunderlag överhuvudtaget? Alla de upphandlingarna ska då per automatik dömas att göras om, ifall någon ifrågasätter dem. Det skulle leda till en enorm ökning av den administrativa bördan för upphandlande myndigheter.
    Att rättspraxis nu ökar den juridiska komplexiteten i att genomföra direktupphandlingar går direkt emot syftet med Anna Ulfsdotter Forssells utredning om hur förfarandena under tröskelvärdet kan förenklas ytterligare. Utredningen heter till och med ”Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden…” Det känns lite tungt när lagstiftaren hela tiden strävar efter att förenkla samtidigt som rättspraxis rör sig åt ett annat håll.

    1. Varför så triggad, Lars, känner du igen dig i begreppet ”telefonupphandlare”?

      Gratis tips: Är du smartare än Tekniska Verken och vill undvika att en direktupphandling överprövas, så låter du bli att tilldela via ett officiellt tilldelningsbeslut och gör det genom ett mindre formellt förfarande, t.ex. mejlbesked.

  4. Nej Justinianus. Du missförstår helt. ”Telefonupphandlare” kommer undan. Det är upphandlare som försöker göra en seriös konkurrensutsättning även av direktupphandlingar som blir lidande om kammarrättens dom står sig i HFD.

    Gällande ditt gratis tips, så är det så att det finns en massa kreativa sätt som man kan använda sig av för att kringgå lagen och rättspraxis. Problemet är just att lagen och rättspraxis är så krångliga att man måste använda sin kreativitet för att kringgå dem. För dig, som måhända är mer högbegåvad än snittet bland upphandlare och upphandlingsjurister, är det säkert inga problem, men för en ensam upphandlare utan större akademiska meriter som sitter själv i en liten kommun och ansvarar för alla upphandlingar, är det ett bekymmer att lagen och rättspraxis inte bidrar till smidiga och affärsmässiga inköp.

    För att citera lagrådet vid deras granskning av vår aktuella upphandlingslagstiftning: ”Direktiven uppvisar brister av olika slag. Det finns bestämmelser som är rätt och slätt obegripliga eller som är tvetydiga och kan ges olika innebörd. Andra har en innebörd som visserligen är begriplig, men som är oförnuftig. Det finns också bestämmelser som strider mot andra bestämmelser.”Lagrådsyttrandet, sid. 3.

    1. Vi är överens, Lars, när det gäller lagens (och direktivets) oegentligheter. I den korporatistiska värld som vi lever i anses det tyvärr både förnuftigt och önskvärt att stifta lagar som gagnar privata aktörer på hela samhällets bekostnad. För att få en klarare bild kring varför läget är som det har blivit, måste man granska Unionens lagstiftning ur synvinkeln som omfamnar de 300 miljarder euro som storkapitalet årligen ”smörjer” Bryssels technobyråkrati med genom dylika lobbyister och tankesmedjor…

      Det är lika illa på hemmaplan , då ”våra” inkompetenta och aningslösa politiker har svårt att förstå att den offentliga upphandlingsverksamheten behöver en rejäl tillskärpning för att klara dagens behov. Tiden då en ensam upphandlare kunde ansvara för kommunens alla inköp är tyvärr bakom oss. Att kringgå lagen är inget alternativ, eftersom det endast leder till ytterligare krångel och fördjupning av förtroendekrisen mellan marknadsparterna.

  5. Nej, Justinianus, så enkelt är det inte. Allt som kan anses vara ett beslut från UM:s sida kan överprövas via FV. Har ibland fått ta emot överprövningsansökningar som inte ens FV själva vet vad de avser. Det är ibland skrämmande att vissa överprövningsansökningar ens tas upp för behandling i FV, så riktigt så enkelt som du vill få det till är det inte.

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *