Den 14 september 2023 överlämnade regeringen propositionen En effektivare upphandlingstillsyn, Prop. 2023/24:3, till riksdagen. Propositionen innehåller flera intressanta nyheter som är viktiga att känna till. Beslut i riksdagen förväntas fattas under hösten.
Den allra viktigaste nyheten är att Konkurrensverket från och med den 1 januari 2024 får fatta beslut om upphandlingsskadeavgift i första instans. Konkurrensverkets beslut får sedan överklagas till förvaltningsrätten och sedan vidare.
Detta betyder att tiden då Konkurrensverket agerar sökande i allmän förvaltningsdomstol i upphandlingsskadeavgiftsmål är förbi. Detta väcker flera frågor.
Av Kammarrätten i Stockholms dom den 15 februari 2021, mål nr 1304–20, framgår att beviskravet avseende en upphandlings värde är att Konkurrensverket måste göra det mycket sannolikt att ett värde uppgår till visst belopp. Ett förstärkt beviskrav råder således när det är fråga om en sanktionsavgift.
Frågan är hur Konkurrensverket nu internt ska hantera detta beviskrav? Kommer Konkurrensverket utgå från att det ska vara mycket sannolikt innan det fattar sitt beslut? Eller kommer en upphandlande myndighet att behöva överklaga besluten för att Konkurrensverket i förvaltningsrätten ska göra värdet mycket sannolikt? Det är frågor vi ställer oss med anledning av de nya förslagen.
Konkurrensverket kommer också att få längre tid på sig att besluta om upphandlingsskadeavgift. Dagens frist om ett år utökas till två år. Vidare höjs det maximala beloppet för en upphandlingsskadeavgift från dagens 10 mijoner kronor till 20 miljoner kronor.
Utöver ovanstående nyheter införs en skyldighet att dokumentera upphandlingarna senast inom 30 dagar från det att avtal har ingåtts eller beslut om avbrytande av upphandling har fattats. Konkurrensverket kan vidare förelägga en upphandlande myndighet att anta riktlinjer för direktupphandling.
En positiv nyhet är att Konkurrensverket – trots att en obligatorisk skyldighet att besluta om upphandlingsskadeavgift föreligger – ändå kan besluta om att inte påföra någon då fråga är om ringa fall eller när det föreligger synnerliga skäl.
Konkurrensverket får inte möjlighet att rikta förelägganden mot leverantörer. Det ser vi också som ett bra och klokt övervägande. Sådana förelägganden hade kunnat medföra negativa effekter på konkurrensen genom att vissa leverantörer valt att helt avstå från att delta i offentliga upphandlingar.
När det gäller Konkurrensverkets möjlighet att fatta egna beslut om upphandlingsskadeavgift vill vi också lyfta följande.
- Det finns många frågor som fortfarande är outredda på området och vi hoppas innerligt att Konkurrensverkets möjlighet att fatta egna beslut inte blir slutet på utvecklingen i rättspraxis på området.
- Det blir en tung belastning på myndigheterna som först ska argumentera direkt till Konkurrensverket och sedan också överklaga beslut till förvaltningsrätt, där bevisbördan enligt propositionen ska vara oförändrad. Vi frågar oss dock hur det ska gå till? Räcker det med ett blankt överklagande från en myndighet för att bevisbördan ska gå över på Konkurrensverket?
Avslutningsvis kan vi inte låta bli att ställa oss frågan om vem som ska besluta om upphandlingsskadeavgift mot Konkurrensverket? Även en tillsynsmyndighet kan ju råka göra sig skyldig till en otillåten direktupphandling.
Spännande fortsättning följer.
Anna Ulfsdotter & Elin Nilsson
Hej Upphandlaren! Jag försöker bidra till en nyanserad diskussion och lyfta alternativa tankesätt. Jag upplever att upphandlingsrätten fungerar rätt dåligt och har aldrig pratat med…
Uteslutning och onormalt låga anbud Kommentar av Björn på Uteslutning och onormalt låga anbud