När är ett avtal ett ramavtal?

Vi använder här begreppet myndigheter och menar både upphandlande myndigheter och enheter (LOU respektive LUF). I de fall reglerna skiljer sig åt anger vi specifikt om vi avser LOU eller LUF.

I LOU och LUF finns bestämmelser ramavtal, som inte gäller för vanliga upphandlingskontrakt. Därför är det viktigt att känna till vad som skiljer ramavtal från vanliga upphandlingskontrakt.

Det är inte alltid enkelt att ange var gränsen går mellan ramavtal och vanliga upphandlingskontrakt. Det gäller särskilt för ramavtal som fastställer samtliga villkor för avrop, det vill säga då ramavtalet reglerar vilken leverantör som ska anlitas i det enskilda fallet.

I lagstiftningsarbetet efterfrågade flera remissinstanser förtydliganden från regeringen om skillnaden mellan ramavtal och vanliga kontrakt. Instanserna blev inte bönhörda. Regeringen konstaterar i förarbetena bara att bedömningen ska göras med utgångspunkt i omständigheterna i varje enskilt fall.[1]

Olika typer av ramavtal

Ett ramavtal är ett avtal som ingås mellan en eller flera myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod.[2] Sådana villkor kan, enligt upphandlingsdirektivens definitioner, särskilt avse pris eller uppskattade kvantiteter.[3]

Det svenska begreppet ”ramavtal” täcker två olika typer av avtal, ”framework contracts” och ”framework agreements” (ibland benämnda ”framework agreements strictu sensu”).

Framework contracts är upphandlingskontrakt i LOU:s och LUF:s mening och fastställer på ett bindande sätt alla villkor för avrop. De kräver inte någon ytterligare överenskommelse mellan parterna, som ny anbudsgivning eller förhandling. Att ett framework contract på ett bindande sätt ska fastställa villkoren för parterna innebär, som EU-kommissionen påpekat, dock inte att exempelvis priset måste vara angivet som ett fast belopp. Priset kan lika gärna fastställas genom att hänvisa till ett index eller liknande, så länge det går att objektivt konstatera vad som ska gälla för ett avrop. Att villkoren ska vara fastställda på ett bindande sätt behöver inte heller innebära att myndigheten är skyldig att använda ramavtalet. För att det ska vara fråga om ett framework contract räcker det att ramavtalet fastställer villkoren på ett definitivt sätt.[4]

Eftersom framework contracts är upphandlingskontrakt i upphandlingsrättslig mening innebär avrop från ett sådant ramavtal endast utnyttjande av ett befintligt upphandlingskontrakt och inte att det sker någon ny tilldelning. Detta även om terminologin i såväl upphandlingsdirektiven som LOU och LUF ger intryck av att det är fråga om tilldelning av kontrakt även vid sådana avrop. De rättsmedelsbestämmelser som gäller för framework contracts ger dock stöd för slutsatsen att det inte sker någon tilldelning av nya kontrakt i samband med avrop.

Framework agreements fastställer inte samtliga villkor för avrop, och är därför inte upphandlingskontrakt i upphandlingsrättslig mening. Trots detta ska de upphandlas i enlighet med LOU eller LUF. Framework agreements är per definition ofullständiga. Vissa nödvändiga villkor måste fastställas i ett senare skede, vid avrop.

Om ett villkor är fastställt eller inte är, enligt EU-kommissionen, inte en unionsrättslig fråga, utan en fråga för nationell rätt.[5] Frågan om ett ramavtal fastställer samtliga villkor eller inte får avgöras utifrån en bedömning baserad på svenska avtalsrättsliga bestämmelser och principer. Detsamma gäller frågan om myndigheten är skyldig att göra inköp på ett ramavtal eller får tillgodose sina inköpsbehov på annat sätt samt frågan om en leverantör är skyldig att motta avrop på ett ramavtal eller kan avböja att leverera.[6]

Vad skiljer ramavtal från vanliga upphandlingskontrakt?

Framework contracts är alltså ramavtal som är upphandlingskontrakt medan framework agreements är ramavtal som inte är det. För båda typerna av ramavtal gäller särskilda bestämmelser för avrop som skiljer sig från andra (vanliga) upphandlingskontrakt. Det är därför viktigt att göra skillnad på ramavtal som är vanliga upphandlingskontrakt och ramavtal som inte är det.

Det räcker inte att konstatera att vissa ramavtal saknar detaljerade villkor i tillräcklig utsträckning, eftersom denna distinktion inte klargör vad som skiljer ramavtal som fastställer samtliga villkor från vanliga upphandlingskontrakt. Istället måste man utgå från vad som i praktiken skiljer ramavtal från vanliga upphandlingskontrakt.

Till skillnad från vanliga upphandlingskontrakt för ett eller flera faktiska köp har ramavtal som funktion att fastställa, helt eller delvis, villkoren för eventuella framtida köp under en tidperiod.[7] Ett ramavtal är avsett för att en myndighet ska kunna förutse och planera inför framtida återkommande köp.[8] Däremot innehåller ramavtal, oavsett typ, inte uppgifter om tidpunkt för eller volymer vid leverans.[9]

Det kan jämföras med vanliga upphandlingskontrakt där leverantörens åtagande är uttömmande reglerat, framgår av kontraktets villkor och inte är beroende av ytterligare åtgärder eller beslut från myndighetens sida.

Upphandling som har inslag av både ramavtal och vanliga kontrakt

Vilka bestämmelser som gäller för upphandlingar som har inslag av både ramavtal och vanliga kontrakt är inte reglerat i upphandlingsdirektiven eller de svenska upphandlingslagarna och har inte behandlats av EU-domstolen eller någon av de svenska högsta instanserna. Frågan har dock behandlats i flera kammarrättsfall och i ett yttrande från Konkurrensverket.[10]

Kammarrätten i Jönköping hade att ta ställning till om en upphandling av tele- och datakommunikationstjänster var ett ramavtal eller ett tjänstekontrakt.[11] Upphandlingen bestod av dels bastjänster (telefoni och internet) som skulle införas efter avtalets tecknande, dels kringtjänster som myndigheten skulle beställa separat. Kontraktet hade upphandlats som ett tjänstekontrakt. En leverantör ansökte om överprövning och menade att det var en ramavtalsupphandling och att avtalet därför inte fick löpa längre än fyra år om inte särskilda skäl förelåg.

Kammarrätten begärde att Konkurrensverket skulle yttra sig om vilka regler som ska tillämpas på ett avtal som har inslag av både ramavtal som vanligt kontrakt. Konkurrensverket konstaterar att det finns två principer att välja mellan: övervikts- eller huvudsaksprincipen. Överviktsprincipen innebär att bedömningen görs utifrån det högsta av de uppskattade värdena för ramavtalet respektive det vanliga kontraktet.  Med huvudsaksprincipen utgår man i stället från avtalets huvudsakliga ändamål. Då ingår även de olika delarnas ekonomiska värde, men även andra omständigheter som till exempel användningsgraden.

Konkurrensverket ansåg att ledning kunde hämtas från reglerna om blandade kontrakt som omfattar verksamheter i såväl LOU som LUF.[12] Då ska de bestämmelser tillämpas som gäller för den verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör.[13] Detsamma gäller även då det inte går att fastställa vad som utgör upphandlingens huvudsakliga ändamål.

Konkurrensverket menade att det finns likheter i skillnaden i handlingsutrymme för upphandlingar enligt LOU och LUF och i de skillnader som finns mellan reglerna om ramavtal respektive vanliga tjänstekontrakt i LOU. Vid en upphandling som har inslag av både ramavtal och vanliga kontrakt skulle därför bestämmelserna om ramavtal tillämpas på upphandlingen om avtalet huvudsakligen avsåg ett ramavtal. Med andra ord skulle huvudsaksprincipen tillämpas vid bedömningen av om en upphandling skulle genomföras enligt bestämmelserna för ramavtal eller inte. Bestämmelserna för ramavtal skulle även tillämpas om det inte var möjligt att avgöra upphandlingens huvudsakliga ändamål.[14]

Det är inte givet att Konkurrensverkets bedömning är korrekt. Argumentet att det finns likheter mellan skillnaden i handlingsutrymme för upphandlingar enligt LOU och LUF och de skillnader som finns mellan reglerna om ramavtal respektive vanliga tjänstekontrakt är långsökt. Som argument för val av huvudsaksprincipen snarare än överviktsprincipen är resonemanget inte övertygande.

Ett ytterligare synsätt är att olika bestämmelser ska tillämpas för avtalets olika delar, det vill säga för den del som utgör ramavtal respektive den del som utgör kontrakt, så länge det inte är fråga om en odelbar enhet. Att det kan leda till effekten att kontraktsdelen av avtalet kan få löpa på längre tid än ramavtalsdelen behöver inte ha betydelse för valet av bestämmelser, utan kan ses som en rent administrativ fråga.

Ett ytterligare annat synsätt är att det finns särskilda skäl för en längre löptid för ramavtalet än fyra år i det här fallet, när ramavtalet och det vanliga upphandlingskontraktet är knutna till samma projekt.

I sin dom tog kammarrätten utgångspunkt i Konkurrensverkets yttrande och fann att ledning skulle hämtas från reglerna om blandade kontrakt som omfattar verksamheter enligt både LOU och LUF, varför en huvudsaksprincip  avgör vilka bestämmelser som ska gälla. Då bastjänsterna motsvarade 82 procent av kontraktsvärdet fann kammarrätten att kontraktet huvudsakligen avsåg tjänster kopplade till ett vanligt kontrakt. Att det var fler optionstjänster ansågs vara av underordnad betydelse.[15]

I sammanhanget ska noteras att kammarrätten, till synes av misstag, angett att överviktsprincipen ska gälla trots att domen i övrigt tydligt talar för en tillämpning av huvudsaksprincipen. Detta misstag har även gjorts i andra kammarrättsavgöranden där termerna har blandats ihop.[16] I Konkurrensverkets yttrande argumenterades för huvudsaksprincipen.[17]

Fotnoter

[1]  Prop. 2015/16:195 s. 514 f.

[2]  Se 1 kap. 20 § LOU respektive 1 kap. 19 § LUF.

[3]  Se artikel 33.1 i direktiv 2014/24/EU och artikel 51.1 i direktiv 2014/25/EU.

[4]  Explanatory note – Framework agreements – Classic Directive Document, CC/2005/03 rev 1 of 14.7.2005, s. 3.

[5]  Explanatory note – Framework agreements – Classic Directive Document, CC/2005/03 rev 1 of 14.7.2005, s. 3 f.

[6]  Se Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 9 november 2016 i mål nr T 678-14, i vilken hovrätten fann att ett ramavtal med en leverantör innebar en ensamrätt för leverantören att utföra sådana tjänster som ramavtalet omfattade, då behov av sådana tjänster uppkom.

[7]  Prop. 2015/16:195 s. 514.

[8]  Prop. 2015/16:195 s. 515.

[9]  Det förekommer att ramavtal anger uppskattade leveransvolymer och undantagsvis även uppskattat leveransbehov vid vissa tidpunkter eller under vissa perioder, men detta förtar inte karaktären av ramavtal.

[10]  Se Kammarrätten i Jönköpings dom den 5 juni 2014 i mål nr 1871–13 och dom den 17 oktober 2016 i mål nr 1054–16.

[11] Kammarrätten i Jönköpings dom den 5 juni 2014 i mål nr 1871–13.

[12] Konkurrensverkets yttrande den 12 februari 2014 dnr 9/2014, punkten 18.

[13] Se 2 kap. 23 § LUF.

[14] Konkurrensverkets yttrande den 12 februari 2014 dnr 9/2014, punkterna 20–21.

[15] Kammarrätten i Jönköpings dom den 5 juni 2014 i mål nr 1871–13.

[16] Se exempelvis Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 oktober 2016 i mål nr 1054–16.

[17] Kammarrätten i Jönköpings dom den 5 juni 2014 i mål nr 1871–13. Se även prop. 2006/07:128 s. 464.