Emily Tomas da Costa, Erik Olsson, Olle Lindberg, Kristian Pedersen samt Tahmina Sahibli
Tahmina Sahibli, Erik Olsson, Olle Lindberg, Kristian Pedersen samt Emily Tomas da Costa vid Kahn Pedersens verksamhetsgrupp för offentlig upphandling.

ARTIKELSERIE: RAMAVTAL

Så får du ramavtalet att fungera

DEL 3 av 4 Viten, bonus, selektiv förlängning är några medel som står till buds för att få rätt leveranser i ramavtalet. Om det ändå inte fungerar återstår hävning eller uppsägning. I den tredje delen av artikelserien om ramavtal går vi igenom möjligheterna och deras fördelar och nackdelar.


Vi använder här begreppet myndigheter och menar både upphandlande myndigheter och enheter (LOU respektive LUF). I de fall reglerna skiljer sig åt anger vi specifikt om vi avser LOU eller LUF.

Till skillnad från tidigare lagar reglerar LOU och LUF till viss del vilka sanktioner som ska finnas i upphandlade avtal. En myndighet ska nämligen se till att upphandlade kontrakt och ramavtal innehåller villkor som gör det möjligt att avsluta kontraktet respektive ramavtalet:

  • om det varit föremål för en otillåten väsentlig ändring
  • om leverantören vid tilldelningen av kontraktet eller ramavtalet borde ha uteslutits ur upphandlingen enligt någon av de obligatoriska uteslutningsgrunderna
  • om EU-domstolen funnit att kontraktets eller ramavtalets ingående medför att Sverige allvarligt åsidosatt sina skyldigheter enligt fördraget eller upphandlingsdirektiven.[1]

Utöver denna begränsade reglering är LOU och LUF emellertid tysta om hur avtalssanktioner ska utformas i upphandlade avtal. Anledningen är sannolikt att avtalsinnehållet, som sanktioner och incitament, faller inom civilrättens område. Utgångspunkten i svensk civilrätt är att avtalsfrihet råder kring såväl avtalsföremål som avtalsinnehåll.

Till skillnad från andra kommersiella avtal är det vid upphandlade ramavtal myndigheten, köparen, som normalt förser leverantörerna med ett färdigt avtal som leverantörerna mer eller mindre har att acceptera utan ändringar. Inte sällan är det ett obligatoriskt krav att leverantörerna reservationslöst accepterar myndighetens avtalsvillkor.

En leverantör kan i och för sig – inom ramen för ”frågor och svar” – uppmärksamma myndigheten på alltför långtgående vitesklausuler, frånvaron av rimliga ansvarsbegränsningar eller ansvar för omständigheter utanför leverantörens kontroll. Många myndigheter är av olika skäl ovilliga att justera i sina avtalsutkast till myndighetens nackdel. Vid en sådan justering finns det också en risk för att villkoren för upphandlingen anses ha ändrats i en sådan omfattning att upphandlingen måste göras om.[2] Vår erfarenhet är att många leverantörer upplever att det är lönlöst att via frågor och svar försöka förmå en myndighet att ändra oskäliga avtalsvillkor. En sådan inställning kan dock bli en självuppfyllande profetia. Myndigheter kan uppfatta avsaknaden av invändningar mot ett avtalsvillkor som ett bevis på att villkoret är skäligt, marknadsmässigt eller lämpligt.

Att leverantörer inte invänder mot oskäliga avtalsvillkor kan även bero på att leverantören utgår ifrån att myndigheten, om en sanktionsgrundande situation uppstår, inte kommer att tillämpa sanktionerna som de är skrivna i avtalet. Dessvärre har ett sådant antagande ett visst fog för sig.[3]

Att myndigheter inte tillämpar sanktioner i upphandlade avtal är inte bara en resursfråga. Långtgående sanktioner framstår ofta som opraktiska eller rent av oseriösa för den tjänsteman som ska tillämpa dem. De upphandlade avtalen erbjuder ofta såväl ”slägga som kärnvapen”, men det är till liten hjälp när man behöver en skalpell.

En allvarlig konsekvens av detta är att spelbenägna, inte sällan oseriösa, leverantörer gynnas i förhållande till mer riskaversiva, ofta mer seriösa, leverantörer. Den leverantör som tar myndigheten på orden och utgår från att avtalsvillkoren i upphandlingen också kommer att tillämpas, kan om dessa villkor framstår som oskäliga eller riskfyllda avstå från att lämna anbud. Alternativt kan leverantören lämna priser som tar höjd för villkorens kostnad och som därför inte är konkurrenskraftiga jämfört med det pris som en mindre nogräknad leverantör kan offerera. På sikt innebär det att upphandlingar blir meningslösa eftersom de villkor som konkurrensutsätts är andra än de som tillämpas.

Ytterst hindrar proportionalitetsprincipen och den avtalsrättsliga generalklausulen i 36 § avtalslagen (1915:218) myndigheter från att ställa alltför stränga sanktioner i upphandlade avtal. Dessa skyddsventiler förutsätter att leverantören för talan i domstol, men det är mycket svårt för en leverantör att få gehör för att ett villkor i ett kommersiellt avtal är oproportionerligt. En prövning enligt 36 § avtalslagen, som sker i en avtalsrättslig process i allmän domstol, har nackdelen att den endast kan ske efter att avtal är tecknat.

Myndigheten har ett stort ansvar för att när avtalet upprättas företräda såväl sina egna som leverantörernas intressen och sörja för att avtalens sanktioner och incitament är rimliga och ger förutsättningar för en god affär för båda parter. Effektiva sanktioner och incitament präglas inte av hårdhet utan av flexibilitet och tydlighet i den enskilda situationen. I detta avsnitt kommer vi att diskutera några av de överväganden som en myndighet har att göra vid utformningen av ett sådant system.

Avtalstrohet och leveransvägran

Ett sätt för myndigheter att uttrycka sitt missnöje med en leverantör är att helt enkelt inte avropa från det ramavtal som myndigheten har med den leverantören. Det ger dock upphov till frågan om en myndighet är skyldig att använda sina upphandlade ramavtal eller om den fritt kan genomföra en ny upphandling jämte pågående avtal.

Om myndigheten har skyldighet att avropa från ett ramavtal där samtliga villkor är fastställda har diskuterats flitigt bland såväl praktiker som akademiker. I doktrin förekommer delade meningar om inköpsplikt.[4] Den rådande uppfattningen är att myndighetens skyldighet att avropa från ett ramavtal främst är en avtalsrättslig fråga, som begränsas av de grundläggande principerna om likabehandling och transparens i 4 kap. 1 § LOU respektive LUF. Avtalsfriheten begränsas ytterligare av att ramavtal inte får användas otillbörligt eller så att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.[5]

Visserligen är ett ramavtal med samtliga villkor fastställda ömsesidigt förpliktande för parterna, som vilket upphandlingskontrakt som helst. Det innebär att myndigheten i och med ingående av ramavtalet åtar sig att avropa från det.[6] Enligt lagkommentaren till 2004 års upphandlingslagar torde en myndighet däremot inte vara förpliktad att tillämpa ramavtalet när myndigheten inte kan få sitt avrop tillgodosett av någon leverantör i rangordningen. Då bör, enligt lagkommentaren, myndigheten ha rätt att göra anskaffningen vid sidan av ramavtalet, utan att det betraktas som ett avtalsbrott.[7] Det förutsätter att myndigheten inte kan göra ett avrop från någon annan leverantör enligt ramavtalsvillkoren.

En annan uppfattning kommer till uttryck i förarbetena till den nya upphandlingslagstiftningen, i vilka anges:

I skäl 61 tredje stycket i direktivet påminns om att ramavtal inte bör användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Därefter sägs att ”de upphandlande myndigheterna bör enligt detta direktiv inte vara skyldiga att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster som omfattas av ett ramavtal enligt det ramavtalet”. Det som sägs i skältexten är en påminnelse om att direktivet är neutralt i den frågan. En sådan skyldighet kan emellertid regleras i den nationella rätten samt i det specifika ram-avtalet. För svenskt vidkommande bör i det sammanhanget nämnas bestämmelserna i förordningen (1998:796) om statlig inköpssamordning. Förordningen innebär att myndigheter under regeringen som regel ska använda sig av de ramavtal som ingåtts av inköps-centralen.[8]

Enligt regeringen är det en avtalsfråga snarare än en upphandlingsfråga om myndigheter är skyldiga att avropa från befintliga ramavtal. Regeringen anser vidare, när det gäller ramavtal som en inköpscentral har ingått i eget namn, att andra myndigheter som får använda sig av ramavtalet (se artikel 33.2 andra stycket i direktiv 2014/24/EU) inte är civilrättsliga parter i ramavtalet. Av det skälet är, enligt regeringen, frågan om avropsförpliktelse en avtalsrättslig fråga som ligger utanför upphandlingsregelverket.[9]

Ramavtal som inte har samtliga villkor fastställda är enligt författningskommentaren till 2004 års upphandlingslagar inte förbindande mellan parterna.[10] Det innebär att myndigheten inte är skyldig att inleda en förnyad konkurrensutsättning, och att en leverantör som är part i ramavtalet inte är skyldig att delta i en förnyad konkurrensutsättning.[11] Denna uppfattning delas dock inte av Jan-Erik Falk, som i sin lagkommentar menar att en leverantör inte kan undandra sig att leverera enligt ramavtalet, på samma sätt som en myndighet inte kan upphandla vid sidan av ramavtalet, med mindre än att bundenheten villkorats i ramavtalet.[12] Falks syn ligger i linje med att ramavtal är ömsesidigt förpliktande, men motsägs av förarbetena till 2014 års upphandlingslagar.

Det är naturligtvis möjligt att i ett ramavtal skriva in en förpliktelse för en leverantör att delta i förnyade konkurrensutsättningar. Då är leverantören på civilrättslig grund bunden av detta åtagande. Denna typ av avtalsskrivningar förekommer, inte minst i ramavtal som täcker stora geografiska områden eller många myndigheter, där leverantörer historiskt sett har visat intresse för att leverera bara inom vissa områden eller bara till några myndigheter.

De flesta ramavtal som upphandlas i Sverige saknar dock volymåtaganden från myndighetens sida. En volymförpliktelse i ramavtal medför att myndigheten exponerar sig för en skadeståndsrisk, om avropen inte skulle komma upp i den avtalade volymen. Att det saknas volymförpliktelse gör det också lättare för myndigheten att välja bort en leverantör som den inte är nöjd med. Avsaknaden av en volymförpliktelse, som vi kommer att se nedan, är dock inte en garanti mot ett skadeståndsanspråk om myndigheten köper varor och tjänster utanför avtalet.

En avsaknad av volymgarantier kan medföra dyrare anbud än om volymgaranti hade getts. En allmän princip är att risker ska bäras av den part i ett avtal som har lättast att överblicka och hantera dem. Genom att helt avstå från att ge volymgarantier lägger myndigheten hela risken för avropsvolymens storlek på leverantören, trots att myndigheten är bättre skickad att överblicka och hantera risken. Högst sannolikt medför det en riskpremie som i slutändan får bäras av myndigheten. Det gäller särskilt då leverantörerna, trots osäkra volymer, är skyldiga att leverera om avrop sker, och därför får kostnader för åtgärder och investeringar som krävs för att kunna leverera.

Myndigheter som vill ha rätten att upphandla vid sidan av ett tidigare upphandlat ramavtal bör vara noga med att formulera avtalet så att det inte kan uppfattas som exklusivt i den bemärkelsen att myndigheten åtar sig att använda ramavtalet för hela sitt behov av varan eller tjänsten. Som framgår av ett avgörande från Hovrätten för Nedre Norrland kan ett upphandlat ramavtal som inte uttryckligen anger att det är ett exklusivt ändå uppfattas som att det ger leverantören ensamrätt att utföra tjänster som ramavtalet omfattar. Detta trots att ramavtalet inte innehöll några volymgarantier.[13] Myndigheten bör också noga akta sig för att ändra förhållningssätt för avtalets tillämpning utan att först meddela leverantören. Det gäller särskilt när det finns ett etablerat partsbruk med visst innehåll, alltså där parterna har en historik av att ha samarbetat på visst sätt.

Sanktioner och incitament

För att uppnå en god leverans och öka möjligheterna att uppnå syftet med ett ramavtal är det viktigt att det innehåller sätt för myndigheten att beivra olika beteenden hos leverantörerna. Det kan också finnas skäl för myndigheten att belöna leverantören vid prestation som överstiger avtalad nivå. I detta avsnitt behandlar vi ett axplock av de sanktioner och incitament som står till en myndighets förfogande.

Avtals- och civilrättsliga sanktioner

Upphandlade ramavtal innehåller normalt regleringar kring avtals- och civilrättsliga sanktioner, som rätt till uppsägning, skadestånd och vite. Vissa sanktioner följer av allmänna avtalsrättsliga principer och kräver egentligen inte uttrycklig avtalsreglering.[14] Detta avser uppsägningsrätt på grund av väsentligt avtalsbrott, rätt att innehålla betalning och, om vårdslöshet föreligger, rätt till skadestånd vid leverantörens avtalsbrott. Typiskt sett önskar myndigheten både utvidgad uppsägningsrätt (vid vissa specifika omständigheter eller avtalsbrott) och utvidgad rätt till skadestånd (som att skadestånd ska kunna utgå utan krav på vårdslöshet). För utvidgade sanktionsmöjligheter krävs uttryckliga bestämmelser i avtalet.

Syftet med skadestånd är enligt svensk rätt att försätta en part i samma ekonomiska läge som om avtalet hade uppfyllts (det positiva kontraktsintresset). Om inte annat framgår av avtalet krävs enligt svensk rätt att den avtalsbrytande parten varit vårdslös (culparegeln).[15] Det måste också finnas en ”adekvat kausalitet” mellan avtalsbrottet och skadan, alltså ett orsakssamband. Vidare krävs normalt en formell reklamation med viss rättelsefrist innan skadeståndskrav kan framställas.[16] Därför måste myndigheten ha organisation och rutiner för att följa upp och dokumentera leverantörens avtalsbrott för att skadestånd ska bli tillämpbart och vara en effektiv sanktion. Sådana rutiner är en förutsättning både för att kunna identifiera och bevisa avtalsbrottet, påvisa vårdslöshet och adekvat kausalitet samt kunna beräkna skadans storlek.

Det är vanligt att vite används som ett alternativt sätt för myndigheten att få ekonomisk ersättning vid leverantörens avtalsbrott. Jämfört med skadestånd har vite flera fördelar. Dels behöver storleken på skadan inte beräknas och bevisas, dels behöver leverantörens vårdslöshet inte bevisas. Någon formell reklamation för att få vite krävs inte heller. Ett vite är lättare att hantera för myndigheten och kan därför vara ett mer effektivt sätt att beivra och korrigera oönskat beteende hos leverantörerna. Risken att drabbas av vite bör vara rimligt förutsebar för leverantören. En vitesklausul bör därför tydligt specificera när vitet ska utgå, som exempelvis en leveransförsening. Det är viktigt att vitet framstår som skäligt i förhållande till avtalsbrottet. Det är tyvärr inte ovanligt att myndigheter sätter viten så högt att den tjänsteman som sedan ska kräva vitet upplever det som oskäligt och därför avstår. Ett sådant agerande kan dessutom medföra att fråga om väsentlig ändring enligt LOU och LUF uppkommer.[17]

Man bör även ha i åtanke att en vitesbestämmelse, om inte annat anges, av en domstol kan komma att ses som en exklusiv sanktion för det avtalsbrott som vitesklausulen avser. Om myndigheten har angett ett visst vite vid förseningar kan myndigheten normalt inte också kräva skadestånd för en försening, även om den lett till en skada som är större än vitet. Om myndigheten vill kunna kräva skadestånd som en kompletterande sanktion till vitet, måste det framgå av avtalet.[18]

Oavsett vilka sanktioner som finns tillgängliga för myndigheten, antingen med stöd av avtalet och/eller allmänna avtalsrättsliga rättsprinciper, skapar detta en affärsrisk för leverantören. Denna affärsrisk vill seriösa leverantörer värdera och prissätta i sina anbud. För att kunna göra det behöver risken vara rimligt förutsebar för leverantören. Därför är det praxis att leverantörens ansvar begränsas i avtalet. Det vanligaste är friskrivningar för indirekt skada och en beloppsbegränsning för direkt skada. Beloppsbegränsningen relaterar ofta till leverantörens intäkter under avtalet.

Ett avtal som inte innehåller någon form av ansvarsbegränsning medför att leverantörens skadeståndsansvar i princip är obegränsat.[19] Ett helt obegränsat skadeståndsansvar för leverantören avviker från etablerad praxis och sedvanlig riskfördelning i ett kommersiellt avtal. Det kan inte uteslutas att avtalet då kan anses vara oproportionerligt eller oskäligt enligt 36 § avtalslagen.

Samtidigt är det inte ovanligt att upphandlade ramavtal saknar begränsning av myndighetens möjlighet att begära skadestånd för såväl direkt som indirekt skada till följd av leverantörens avtalsbrott. Detta är anmärkningsvärt och kan möjligen delvis förklaras av att avtal i offentlig upphandling ofta är ensidigt skrivna av myndigheten.[20]

Utöver skadestånd innehåller de flesta avtal även bestämmelser för avtalets förtida upphörande, regleringar för uppsägning eller hävning.

Det finns en skillnad mellan ”uppsägning” och ”hävning”. En uppsägning är framåtriktad och innebär att avtalet, efter att det sagts upp, inte längre gäller mellan parterna. En hävning åstadkommer också det men innebär därtill att båda parter ska återbära det som presterats under avtalet fram till hävningen. Hävning har alltså även en retroaktiv verkan på avtalet. Om en prestation inte kan återbäras eller om återbäring är orimligt betungande, ska skälig ersättning utgå för prestationens värde eller nytta för mottagaren.[21] Att häva ett avtal är således en mer ingripande sanktion än att endast säga upp avtalet.

I praktiken upprätthålls ofta inte distinktionen mellan uppsägning och hävning, utan det är vanligt att begreppen sammanblandas och används som synonymer. Om det rättsligt har betydelse om upphörandet kallats ”hävning” eller ”uppsägning” har inte heller prövats i domstol.

En uppsägning (eller hävning) görs på egen risk. En obefogad hävning medför ett avtalsbrott som är grund för skadestånd. Det innebär att bevisbördan för både avtalsbrottet, och att uppsägnings- eller hävningsrätt föreligger enligt avtal eller allmänna principer, vilar på den part som vill att avtalet ska upphöra. För att underlätta möjligheten att säga upp ett avtal i förtid kan myndigheten i avtalet ange exempel på avtalsbrott som ska anses som väsentliga i detta avseende. Det är viktigt att inte ge intryck av att exempellistan på väsentliga avtalsbrott är uttömmande, eftersom det kan försvåra uppsägning vid andra avtalsbrott än de som angetts.

Det förekommer att myndigheter använder så kallade termination for convenience-klausuler i ramavtal, som ger myndigheten en ensidig rätt att säga upp avtalet utan att ange skäl. För att en sådan klausul ska anses skälig torde krävas att leverantören får rimlig uppsägningstid och ersättning för att kunna avveckla sitt åtagande utan att lida skada. Det kan också övervägas om leverantören vid sådan uppsägning helt eller delvis bör kompenseras för utebliven handelsvinst.[22]

Sanktioner vid ramavtal med flera leverantörer

Utöver avtals- och civilrättsliga sanktioner finns för ramavtal med flera leverantörer ytterligare möjligheter att beivra och belöna leverantörsbeteenden.

En myndighet kan sätta en leverantör som inte sköter sina leveranser i karantän, på så sätt att myndigheten inte avropar från denna leverantör under en viss period. Det kan vara en effektiv metod samtidigt som det ger leverantören en möjlighet att se över sin organisation och säkerställa att leveranserna sköts när karantänen väl lyfts. En förutsättning för metoden är att det klart och tydligt framgår av avtalet när karantän kan beslutas samt hur den drabbade leverantörens avrop ska fördelas mellan övriga leverantörer under karantänen.

En liknande sanktion är att flytta ned en leverantör som missköter sig i rangordningen. Det är mildare än en karantän eftersom leverantören åtminstone kan hoppas på att få något avrop även om den går ned i rangordning. Denna sanktion är särskilt lämplig för avtalsbrott som beror på att leverantören inte riktigt har kapaciteten att svara mot myndighetens behov på den rangordningsnivå som leverantören tilldelats i upphandlingen.

En annan sanktion är att myndigheten i ett ramavtal med flera leverantörer inte förlänger avtalet med de leverantörer som inte uppfyller sina åtaganden. Om det är förenligt med upphandlingsrätten har prövats av Kammarrätten i Stockholm.[23] SKL Kommentus Inköpscentral (SKI) hade upphandlat trygghetslarm och ingått ramavtal med tre leverantörer. Vid avtalstidens utgång förlängde SKI ramavtalet med två av dessa leverantörer, och inte med den tredje. Ramavtalet innehöll dels en klausul som medgav en möjlighet till förlängning, dels en klausul som innebar att SKI hade en rätt att häva ramavtalet om leverantören i väsentlig omfattning åsidosatte sina förpliktelser. Kammarrätten konstaterade i ett första led att en hävning med en leverantör inte skulle innebära att ramavtalets villkor väsentligen förändrades. Kammarrätten konstaterade därefter att det inte förelåg någon skillnad mellan SKI:s förfarande att inte förlänga ramavtalet med leverantören, jämfört med att istället häva det. Av det skälet hade SKI, enligt kammarrättens bedömning, agerat i enlighet med LOU, när SKI förlängde ramavtalet med endast två av tre leverantörer.

Detta avgörande skulle kunna uppfattas som att selektiv förlängning är en avtalsrättslig fråga som faller utanför upphandlingsrätten, på samma sätt som myndighetens eventuella skyldighet att tillämpa ett ramavtal. En sådan ordning skulle innebära att myndigheten har en obegränsad frihet att förlänga med endast vissa leverantörer, under förutsättning att det framgår av ramavtalsvillkoren, oavsett om förlängningen står i strid med principerna om likabehandling och transparens. Att kammarrätten prövat ramavtalsvillkoren utifrån EU-domstolens praxis om väsentliga ändringar, och konstaterat att det inte förelegat någon sådan mot bakgrund av avtalsvillkoren, talar dock för att det inte är en rent avtalsrättslig fråga. Kammarrätten har också lagt stor vikt vid att grund för hävning enligt avtalet förelåg för den berörda leverantören och att det därför inte var en väsentlig förändring av avtalet att inte förlänga med denna leverantör. Frågan är om avgörandet kan läsas motsatsvis så att det i princip krävs grund för hävning eller uppsägning för att en selektiv förlängning ska vara upphandlingsrättsligt möjlig.

Vi bedömer att frågan om selektiv förlängning är en avtalsrättslig fråga och att det inte bör finnas någon upphandlingsrättslig skyldighet för en myndighet att förlänga med samtliga leverantörer. Man kan naturligtvis tänka sig att möjligheten att fritt avgöra vilka leverantörer man förlänger med kan missbrukas för att kringgå upphandlingslagstiftningen. Så skulle kunna ske genom att myndigheten i avtalet föreskriver en mycket kort avtalstid med långa förlängningsoptioner för att efter kort tid göra sig av med oönskade leverantörer. Det hade sannolikt träffats av förbudet mot att använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller så att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Det är enligt vår mening en tillräcklig säkerhetsventil för att förhindra missbruk. Det är naturligtvis klokt att redan i upphandlingen förtydliga att förlängning kan ske med en eller flera av leverantörerna enligt vad som anges i avtalet.

Att dela upp upphandling för att öka sanktioners effektivitet

En av nyheterna i den nya lagstiftningen är att en myndighet kan bestämma om en leverantör får lämna anbud på, eller tilldelas, en, flera eller alla delar av en upphandling.[24]

Skälen bakom dessa bestämmelser är dels att se till att små och medelstora företag ska kunna lämna anbud, dels att se till att myndigheter inte gör alltför stora upphandlingar som försämrar konkurrensen över tid. Bestämmelserna innebär att det går att göra undantag från principen att kvalificerade anbudsgivare har rätt att lämna anbud respektive principen att avtal alltid ska tilldelas anbudsgivare med det bästa anbudet i varje del. Istället kan myndigheten se till att flera leverantörer får var sin del av kakan.

För att säkra leverans arbetar många myndigheter med ramavtal med flera leverantörer i rangordning. Ett problem är att leverantörer rangordnade på andra plats eller lägre ofta inte får tillräckligt många avrop för att få täckning för de investeringar som krävs för att kunna hålla beredskap om avropsvolymen skulle öka. Det gör att myndigheten inte utan vidare kan ändra i rangordningen om den leverantör som är rangordnad på första plats skulle missköta sig. Om myndigheten däremot redan vid upphandlingen delar upp ramavtalet, så att varje leverantör får någon del, blir det lättare att använda avropsvolymer som incitament för leverantörerna att sköta sig. Samtidigt får varje leverantör kostnadstäckning för sina investeringar.

Genom att använda uppdelning av upphandling enligt de nya bestämmelserna kan myndigheten försäkra sig om att ha leverantörer som snabbt kan träda in och hantera en ökad avropsvolym om någon av de andra leverantörerna missköter sig. Det gör det lättare för myndigheten att omfördela avropsvolymen för att beivra och belöna olika leverantörsbeteenden. Om det är tydligt angivet i ramavtalet hur detta ska gå till är det ett effektivt sätt att komma till rätta med oönskat beteende och att premiera de leverantörer som presterar väl.


Detta är en del i en artikelserie om ramavtal som omfattar fyra delar:
1. När är ett avtal ett ramavtal?
2. Avrop och effektiva fördelningsnycklar i ramavtal
3. Viten, bonus, hävning och uppsägning. Metoder för fungerande ramavtal
4. Ramavtal, avrop och överprövningar

Erik Olsson, Tahmina Sahibli, Olle Lindberg, Emily Tomas da Costa samt Kristian Pedersen
Erik Olsson, Emily Tomas da Costa, Olle Lindberg, Tahmina Sahibli samt Kristian Pedersen vid Kahn Pedersens verksamhetsgrupp för offentlig upphandling.

Skribenter

Kristian Pedersen, Erik Olsson, Tahmina Sahibli, Emily Tomas da Costa samt Olle Lindberg
Kristian Pedersen och Erik Olsson är advokat och partner, övriga biträdande jurister. Samtliga är verksamma i Kahn Pedersens verksamhetsgrupp för offentlig upphandling.

Fotnoter

[1] Se 17 kap. 17 § LOU respektive 16 kap. 17 § LUF samt uteslutningsgrunder i 13 kap. 1 § LOU respektive LUF.

[2] Se skäl 81 i direktiv 2014/24/EU och skäl 90 i direktiv 2014/25/EU samt prop. 2015/16:195 s. 644–645.

[3] Endast en fjärdedel av de tillfrågade myndigheterna uppgav att upphandlingskontrakten regelbundet följs upp. Se även Upphandlingsutredningen 2010, Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, SOU 2013:12, s. 155 f.

[4] Se bl.a. Falk, Lag om offentlig upphandling – en kommentar, 3 uppl., 2014 s. 221 ff., som hävdar att det finns en skyldighet för myndigheter att använda de ramavtal som upphandlas. Se i detta avseende även Hovrätten över Nedre Norrlands dom den 9 november 2016 i mål nr T 678-14, i vilken hovrätten fann att ett ramavtal med en leverantör, vilket fastställde samtliga villkor, innebar en ensamrätt för leverantören att utföra tjänster som ramavtalet omfattade, då behov av sådana tjänster uppkom. Jfr Rosén Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling – en kommentar, 2 uppl., 2015 s. 306 ff., som delvis är av en annan uppfattning.

[5] Se beaktandesats 61 i direktiv 2014/24/EU och artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/17/EG. Se även artikel 51.2 i direktiv 2014/25/EU.

[6] Se EU-kommissionens tolkningsmeddelande avseende ramavtal, Explanatory note – Frame–work agreements – Classic Directive Document, CC/2005/03 rev 1 of 14.7.2005, s. 3.

[7] Rosén Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling – en kommentar, 2 uppl., 2015 s. 306.

[8] Prop. 2015/16:195 s. 513.

[9] Prop. 2015/16:195 s. 514.

[10] Se även Falk, Lagen om offentlig upphandling – en kommentar, 3 uppl., 2014 s. 221 ff.

[11] Se EU-kommissionens tolkningsmeddelande avseende ramavtal, Explanatory note – Framework agreements – Classic Directive Document, CC/2005/03 rev 1 of 14.7.2005, s. 3–4.

[12] Falk, Lagen om offentlig upphandling – en kommentar, 3 uppl., 2014 s. 222.

[13] Se Hovrätten för Nedre Norrlands dom av den 9 november 2016 i mål nr T 678-14. I målet fann domstolen att en uppsägning utan grund av ett sådant avtal kan medföra förlust av framtida förväntad vinst för leverantören vilket kan medföra skadeståndsskyldighet för myndighetens del.

[14] Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., 2014 s. 200 f.

[15] Se t.ex. NJA 2012 s. 725 och NJA 2013 s. 271.

[16] Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., 2014 s. 202 och 218.

[17] Av 17 kap. 14 § LOU respektive 16 kap. 14 § LUF framgår att ändringar som innebär att ett ramavtals ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören kan utgöra en otillåten väsentlig ändring som fordrar att en ny annonserad upphandling genomförs. Det kan inte uteslutas att avstående från att exempelvis utkräva ett vite när så är föreskrivet i avtalet kan utgöra en sådan väsentlig förändring.

[18] Jfr. NJA 2010 s. 629.

[19] Visserligen kan skadeståndsansvaret anses vara begränsat enligt skadeståndslagen (1972:207) och/eller allmänna skadestånds- och avtalsrättsliga regler, till exempel genom medvållande eller genom att relevanta åtgärder för att begränsa skadan inte vidtas. Se exempelvis NJA 1997 s. 127, NJA 2006 s. 136, NJA 2012 s. 725 och NJA 2013 s. 145.

[20] Förvaltningsdomstolarna, som handlägger upphandlingsmål, har inte samma insyn i vad som är skäliga och oskäliga villkor som de allmänna domstolarna typiskt sett har. Det medför att det kan vara svårt att nå framgång med en talan om att ett helt obegränsat skadeståndsansvar är oproportionerligt, trots att ett sådant villkor hade kunnat bli föremål för jämkning enligt 36 § avtalslagen.

[21]  Jfr 65 § köplagen (1990:931).

[22] Jfr Kammarkollegiets ramavtal för IT-drift från 2010, som vid uppsägning utan skäl ger leverantören rätt till ”utebliven skälig handelsvinst enligt Avtalet under den återstående ordinarie avtalstiden” (punkt 19.5 i Kammarkollegiets tillägg till Allmänna Bestämmelser IT-Drift version 2008).

[23] Kammarrätten i Stockholms dom den 18 december 2015 i mål nr 1355–15.

[24] Se 4 kap. 13–16 §§ LOU respektive 4 kap. 11–15 §§ LUF.

2 reaktioner på ”Så får du ramavtalet att fungera

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

  1. Det står att en myndighet ”inte torde vara förpliktad att tillämpa ramavtalet när myndigheten inte kan få sitt avrop tillgodosett av någon leverantör i rangordningen.” Det är självklart om leverantörer inte kan tillgodose vad som faktiskt avtalats. Men ofta är situationen den att en enhet har ett behov som sträcker sig utöver avtalet. T.ex. ett avtal avseende fotograftjänster, där en enhet inom en stor organisation vill ha en fotograf med ”normkritisk” inritning, och detta är inte är kravställt i upphandlingen (det är ofta ”one size fits all”). Måste enheten avstå från sitt behov och rätta sig efter upphandlade fotografers kompetens, eller kan man argumentera för att behovet skiljer sig så mycket att det är direktupphandlingsbart (dvs det ska inte sammanräknas med fotograftjänster när värdet på just denna inriktning beräknas)?

  2. Viktors fråga intresserar även mig. Det finns ramavtal där alla villkor är fastställda, men myndigheten vid avrop lägger till krav av väsentlig karaktär. T.ex. upphandlades konsulter med min. 2 års bred erfarenhet, men i avropet efterfrågas 10 års från en specifik avdelning inom likvärdig myndighet. Det är ganska uppenbart att myndigheten försöker att förbigå ramavtalet och avropet är anpassat till en förvald kandidat, men kan myndigheten överhuvudtaget göra så? Vilka möjligheter finns för en leverantör att stävja liknande avrop och avtalsavtal.

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *