Regeringens förslag innebär att bestämmelserna i nuvarande 19 kap. LOU och LUF ersätts av två nya kapitel – 19 kap. för upphandlingar som måste annonseras och 19 a kap. för direktupphandlingar. (Motsvarande ändringar föreslås i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS, men dessa ändringar behandlas inte i denna artikel.)
De nya kapitlen innehåller en rad nyheter i förhållande till dagens regelverk.
Reserverad upphandling – möjlighet att säkerställa att avtal ingås med icke-vinstdrivande organisationer
Enligt förslaget ska det vara möjligt att reservera upphandlingar av vissa välfärdstjänster enligt både LOU och LUF, så att bara icke-vinstdrivande organisationer har möjlighet att lämna anbud. Det rör upphandlingar av exempelvis hemtjänstpersonal och förmedling av vårdpersonal och läkare.
Men ett antal förutsättningar måste vara uppfyllda. Förutom särskilda krav på organisationerna som får delta, får avtal som reserveras inte löpa längre än tre år. Därefter får den upphandlande myndigheten eller enheten inte tilldela samma organisation ett nytt reserverat kontrakt för samma tjänst.
Syftet med bestämmelserna är att underlätta idéburna organisationers deltagande i upphandlingar. Om det kommer att fungera återstår att se. Eftersom avtalen inte får löpa längre än tre år och nytt avtal därefter inte får tilldelas samma organisation riskerar upphandlande myndigheter och enheter, och inte minst patienter och brukare, att behöva byta leverantör ofta. Det kan vara problematiskt just för välfärdstjänster, där kontinuitet ofta är viktigt.
Förfarandena tas bort
För att förenkla föreslår regeringen att det inte ska finnas några formella upphandlingsförfaranden för icke-direktivstyrda upphandlingar. Förenklat förfarande och urvalsförfarande ska alltså avskaffas. I stället får den som upphandlar själv utforma sitt förfarande.
Det förfarande som används måste fortfarande vara förenligt med de grundläggande principerna och det kommer även i övrigt att finnas vissa regler att följa. Det gäller bland annat vilken information som upphandlingsdokumenten ska innehålla, möjligheterna för leverantörer att åberopa annans kapacitet, kommunicering, information och dokumentation.
I vissa avseenden kommer sannolikt förslaget att innebära förenklingar och ökad flexibilitet. Men vi kan även se nackdelar. Bland annat kommer varje upphandlande myndighet och enhet själv att behöva ta ställning till om ett visst sätt att upphandla är förenligt med de grundläggande principerna, i stället för att kunna förlita sig på förfaranden som lagstiftaren har utformat.
Dialog i en upphandling
Regeringen föreslår också att en upphandlande myndighet eller enhet ska få ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Dialogen får även omfatta rättelser av fel och förtydliganden, eller kompletteringar av leverantörernas anbud eller andra dokument som de gett in.
Dessutom får dialogen omfatta förhandlingar om alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
Ytligt sett ser möjligheterna till dialog ut att öka rejält. Men i praktiken finns det risk för att möjligheterna inte blir större. Regeringen anger nämligen att de grundläggande principerna och EU-domstolens relativt stränga praxis på området fortfarande utgör en yttersta gräns för exempelvis vilka typer av kompletteringar och förtydliganden som får ske, även för icke-direktivstyrda upphandlingar.
Nya högre och fasta direktupphandlingsgränser
Förslaget innebär också att direktupphandlingsgränserna höjs. De ska också anges med fasta belopp direkt i lagtexten
För LOU föreslås direktupphandlingsgränsen bli 700 000 kronor och för LUF 1 200 000 kronor.
När det gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster föreslås en mer radikal höjning av direktupphandlingsgränsen. Förslaget innebär nämligen att direktupphandling ska vara tillåten ända upp till tröskelvärdet för dessa tjänster, det vill säga cirka 7,7 miljoner kronor.
Detta kommer att bli både enklare och tydligare. I framtiden kommer den som undrar att kunna hitta direktupphandlingsgränserna direkt i lagarna, utan att behöva söka information om dem på exempelvis internet. Den kraftigt höjda direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster och andra särskilda tjänster kommer också att öka flexibiliteten för upphandlande myndigheter och enheter.
Möjlighet att direktupphandla i samband med överprövningar – men bara under tröskelvärdena
Regeringen föreslår även att det ska vara möjligt att direktupphandla om en upphandling fördröjts på grund av en överprövning. Men det gäller bara upphandlingar som omfattas av de icke-direktivstyrda reglerna. Avtalet som ingås får inte heller vara längre än vad situationen kräver.
Förslaget innebär tydlighet om att direktupphandling får användas för så kallade täckningsköp när en upphandling blivit fördröjd på grund av överprövning. Det kommer att skapa ökad trygghet och förutsebarhet för upphandlande myndigheter och enheter.
Förfaranderegler för direktupphandlingar
Direktupphandling kommer även i framtiden att vara den friaste formen av upphandling. Men regeringens förslag innehåller ett antal förfaranderegler för direktupphandlingar.
De grundläggande principerna kommer fortfarande att gälla för direktupphandlingar. Dessutom kommer upphandlande myndigheter och enheter även framöver vara skyldiga att anta riktlinjer för direktupphandlingar och att dokumentera dem.
Som ett svar på den debatt som uppstått kring de nya krav på efterannonsering som infördes vid årsskiftet 2020/21 vill regeringen även förtydliga reglerna om efterannonsering. I framtiden kommer det bara att finnas skyldighet att efterannonsera direktupphandlingar med ett värde över 700 000 kronor för LOU och 1 200 000 kronor för LUF.
Att kravet på efterannonsering förtydligas är välkommet. Det leder till ökad förutsebarhet och minskad administration för upphandlande myndigheter och enheter.
Nästa steg i lagstiftningsarbetet
Det som kommer att hända härnäst är att Lagrådet kommer att lämna ett yttrande över regeringens förslag. Därefter kommer sannolikt en proposition att lämnas till riksdagen under hösten.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 februari, samtidigt som regeringens tidigare förslag om effektivare överprövning av upphandlingar.
Kristian Pedersen och Viktor Robertson
Advokatfirman Kahn Pedersen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
