Per-Owe Arfwedson och Alice Grapp från Bokwall Rislund ställde nyligen en viktig fråga på Inköpsrådet: Varför ser vi inte fler auktorisationssystem? Rätt utformade kan de skapa flexibilitet, stimulera konkurrens och ge slutanvändaren verklig valfrihet.
Med det sagt vill vi höja ett varningens finger. I vår bransch, digital parkering, har flera anskaffningar genomförts som auktorisationssystem trots att de i rättslig mening borde publiceras i enlighet med LOU eller LUK. Etiketten ”auktorisation” används samtidigt som innehållet motsvarar regelrätta upphandlingar för samma tjänster. EU-domstolen har satt upp mycket tydliga kriterier.
Ett auktorisationssystem får endast undantas från upphandlingsdirektiven om den upphandlande myndigheten inte gör något urval. Detta innebär att kvalificeringskraven måste utformas med stor försiktighet. Kraven får inte begränsa leverantörers affärsmodeller och deras utrymme att konkurrera med varandra. Kraven får inte heller vara av så pass detaljerad karaktär att de fungerar som ett dolt urvalsförfarande. I flera system på marknaden är det just denna gräns som överskrids.
En ytterst allvarlig konsekvens av detta är att rättssäkerheten elimineras. I hopp om att få vägledning begärde vi nyligen överprövning av en upphandling som enligt oss felaktigt benämnts som ett auktorisationssystem. Förvaltningsrätten avvisade ansökan med motiveringen att LOU inte var tillämplig eftersom upphandlande myndighet ”inte gjorde något urval”. Domstolen prövade dock aldrig huruvida de ställda kraven de facto ledde till ett urval, trots att detta är kärnan i EU-domstolens kriterier.
Även kammarrätten avslog i dagarna vår överklagan utan att göra någon materiell prövning av denna avgörande fråga. Detta visar med all tydlighet att upphandlande myndigheter kan undvika att deras anskaffningar överklagas helt enkelt genom att kalla en upphandling för ”auktorisation”. Uppenbarligen befinner vi oss nu i ett rättsligt vakuum.
Frågan är: Var går gränsen? När förvandlas en auktorisation till en upphandling i förklädnad och vem försvarar leverantören när gränsen överskrids? I dag står leverantörer helt rättslösa. Beställaren avgör ensidigt spelreglerna och ingen oberoende instans är villig att pröva om systemet används i strid med EU-rätten.
Det är därför ytterst nödvändigt att lagstiftare, domstolar och tillsynsmyndigheter nu klargör rättsläget. Om utvecklingen fortsätter, tillåts ett skenbart öppet system som i praktiken minskar konkurrensen och berövar både leverantörer och användare de rättigheter som upphandlingslagstiftningen är avsedd att garantera. Vi riskerar med andra ord en kollaps av de grundläggande garantier som ska säkerställa en rättvis och öppen marknad.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Jimmy andersson
Intressant fråga. Minns att vi hade en liknande problembild innan LUK kom som det fördes en del diskussion kring. En annan utmaning ligger i just det faktum att auktorisation utgör ett avsteg från upphandlingsreglernas processregler så blir den enskildes ställning svag samtidigt som även i auktorisationssystem så ska de grundläggande principerna följas. Hade varit intressant att se överklagandet och vilka argument som rest där. Frågan är också om inte EU-rätten kan aktualiseras i denna fråga tex reglerna i direktiv 2006/123/EG
Elin Keim
Tack för din kommentar Jimmy! Precis som du är inne på fanns ett tydligt behov av LUK, eftersom regelverket tidigare var ofullständigt. I förarbetena till LUK, liksom vid regleringen av auktorisationssystem för e-legitimation och digital post (SFS 2023:704), betonades just behovet av rättssäkerhet, förutsebarhet och effektiva rättsmedel – både för offentliga aktörer och för leverantörer.
I vårt fall aktualiserades detta mycket konkret. Varken förvaltningsrätten eller kammarrätten ansåg sig vara behörig att pröva om de grundläggande principerna faktiskt hade beaktats, trots att detta enligt EU-domstolens praxis är en förutsättning även vid auktorisationssystem. Kärnfrågan – om kraven i praktiken ledde till selektering – blev därmed aldrig materiellt prövad.
Samma argument som låg till grund för tidigare regleringsinitiativ gör sig enligt min mening gällande även för andra tjänster där auktorisationssystem används. När systemen får stor marknadspåverkan och direkt påverkar slutanvändares val, räcker det inte att enbart hänvisa till de grundläggande principerna i abstrakt mening. Det behövs tydligare ramar för hur kraven får utformas.
Som du skriver kan EU-rätten mycket väl aktualiseras i detta sammanhang, exempelvis via tjänstedirektivet. Detta under förutsättning att auktorisationssystemet påverkar tillträdet till tjänstemarknaden och möjligheten till etablering. Jag tar gärna en fortsatt dialog kring detta för att höra dina åsikter och ideer!
Gustav
Upphandlingslagstiftningen har aldrig varit avsedd för annat än upphandling. Auktorisationssystem är per definition inte upphandling. Auktorisationssystem kan och ska ha krav som medför att inte vem som helst får delta. Det viktiga är att myndigheten inte gör ett urval av leverantörerna som uppfyller kraven.
Elin Keim
Tack för ditt inspel. Det stämmer att upphandlingslagstiftningen är avsedd för upphandling och att ett auktorisationssystem, i strikt mening, inte är en upphandling. Samtidigt följer det av EU-rätten att även förfaranden som faller utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde inte står helt utan rättsliga ramar.
EU-domstolen har varit tydlig med att ett auktorisationssystem förutsätter att myndigheten inte gör något urval mellan leverantörer som uppfyller kraven. Men domstolen har också klargjort att de grundläggande principerna – likabehandling, proportionalitet och transparens – fortfarande måste iakttas. Därmed blir frågan inte om krav får ställas, utan hur de utformas och vilken faktisk effekt de får.
Om kraven, genom sin utformning eller sammantagna verkan, i praktiken begränsar marknadstillträdet till vissa affärsmodeller eller aktörer, uppstår en selektiv effekt även utan ett formellt urval. Det är just denna gränsdragning som i dag är oklar och som sällan blir föremål för materiell prövning.
Vår poäng är därför inte att auktorisationssystem ska likställas med upphandling, utan att systemens rättsliga kvalificering inte kan avgöras enbart av hur de rubriceras. För att säkerställa konkurrens på lika villkor och rättssäkerhet krävs tydligare vägledning kring var gränsen går mellan tillåtna krav och krav som i praktiken innebär selektering.